不动产登记涉诉风险点分析（下）
不动产登记涉诉风险点分析（下） 导语 不动产登记是《中华人民共和国物权法》确立的一项物权制度，是指经权利人或利害关系人申请，由国家职能部门将有关不动产物权及其变动事项记载于不动产登记簿的行为。本文主要以律师的视角，分享在办理不动产登记中可能遇到的问题及相关的案件处理经验。本文主要涉及四部分的内容，前三部分按照不动产登记流程（即申请程序、审核程序、登记程序这三个流程）分别梳理笔者在代理案件中遇到的常见涉诉风险点；最后一部分介绍不动产登记赔偿责任，由于不动产登记赔偿责任是登记机关最不希望出现的裁判结果，所以有必要系统地了解一下与不动产登记赔偿责任有关的基础知识，以便登记机关能通过规范登记行为来防范相关法律风险。 三登记机关在登记环节的涉诉风险 登记申请材料符合法定形式是不动产登记的前提条件，除此之外，还有诸多其他因素也影响着某一登记行为能否做出，如拟登记的不动产上是否存在预告登记、异议登记等，不同的情形下，登记机关对应的审查的要点也有所不同。下面我们从不同登记类型中比较常见的风险因素进行分析： （一）预告登记 预告登记是《不动产登记暂行条例》（以下简称“《条例》”）第八十五条[1]规定的担保物权能够在将来按照双方的约定确
定地实现的登记类型，在办理预告登记后，登记权利人对该不动产的处分权被暂时限制。同时需要明确的是，预告登记仅是一种债权实现的担保，预告登记申请人在法律上尚未取得物权，不能对物实施直接的支配，只能作为债权的实现的一种担保方式而存在。因为预告登记的前述功能，凡债权处分行为与物权变动登记有时间差的，均可申请预告登记，目的即在于保障债权在将来能够确定实现。在商品房买卖实践中，预购商品房抵押预告登记业已十分普遍。因此，登记机关核查到拟登记的不动产上存在有效的预告登记的，应要求登记申请人出示预告登记的权利人的书面同意，否则不得办理登记。 在讲到预告登记需要提请登记机关注意预告登记的有效期，根据《物权法》第二十条第二款[2]规定预告登记需要在能够进行不动产登记之日起三个月内申请登记，否则预告登记失效。而对于3个月的判定节点是以申请登记为节点，而非登记完成，这一点在实务中比较容易被混淆。我们来看以下一则案例： 李某（债务人）欠甲公司（债权人）100万元的债务，为担保前述债务的履行，李某以所购买的预购商品房一套设定抵押，双方共同办理预购商品房抵押预告登记手续。2015年1月，李某的房屋取得了房产证。次月，双方共同向房屋登记部门递交了办理抵押登记的申请，但因李某的房屋被法院查封，无法办理。2015年12月份，查封解除，但登记机关未能为甲公司办理抵押登记。李
某向登记机关主张甲公司未能在具备办理不动产登记之日起3个月内办理抵押登记，预告登记已失效，不能办理抵押登记。本案中，甲公司已在取得房产证后3个月内申请办理正式的抵押登记手续，只是非因预告登记权利人自身的原因导致未能进行正式登记的，不能视为预告登记失效，登记机关应在障碍消除后为登记权利人办理正式的登记，以保障登记权利人应当享有优先受偿权。 此外，与预告登记相关的一个概念，则是我们在商品房买卖实践中称之为预售登记的行为，即预售合同备案。二者在法律性质、特征、效果上存在诸多不同：一是法律属性不同。预售备案制度是一种行政管理制度，只具有债权合同公示效力；而预告登记制度是不动产登记制度，在法定期限内具有一定程度的物权公示效力。这一点，从《最高人民法院关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》（法办﹝2011﹞442号）第十六条[3]亦可以得到印证；二是申请主体不同。预售备案由开发商单方申请，并且具有强制性；预告登记是合意行为，不具有强制性；三是适用范围不同。预售备案只适用于商品房预售合同，适用范围较窄；而预告登记则适用于预购商品房预告登记、预购商品房抵押权预告登记、房屋所有权转移预告登记等多种情况，适用范围较宽；四是实施顺序不同。在《房屋登记办法》实施后，预售登记备案制度的作用主要是和预购商品房预告登记制度相衔接，要办理预购商品房预告登记
就必须先办理商品房预售备案。之所以在此介绍预售合同备案这一概念，主要是在不动产登记实务中经常面临的一个问题则是，在办理登记时，登记机关是否需要查询房屋的预售备案情况？是否要保持预售备案主体与登记主体的一致性，这个问题的答案是肯定的，对登记机关而言需要尽到对登记主体与预售备案主体是否一致的核查义务。 （二）首次登记 在不动产首次登记过程中，风险比较集中的地方在于登记范围的确定，诸如会所（本文中会所系指建设工程规划许可证、规划验收合格证明中载明的规划用途为会所的服务设施）是否能纳入登记范围。根据《物权法》第七十三条[4]以及《不动产登记暂行条例实施细则》（下称“《实施细则》）第三十六条[5]的规定，房屋初始登记的办理过程中，建筑规划区内的业主共有的道路、绿地、其他公共场所、公用设施和物业服务用房及其占用范围内的建设用地使用权，应登记为业主共有。而关于会所的归属，《物权法》中并未明确规定，学界以及实务处理中对于这一问题也是颇多争议，并无统一的处理意见，实务中笔者也检索到一些案例中认定了由于会所的建造成本已经计入房价或会所已纳入公摊，产权应归全体业主所有的裁判规则。 如遇开发商就会所申请首次登记，为避免出现登记错误，根据《物权法》以及其他与登记所适用的法律规定，笔者认为登记机关至少应从以下二个方面对于会所的归属进行审查： 其一，审查开发商与
购房人是否在预售或销售合同中对于会所的权属进行约定。如约定由业主共有的，则应纳入开发商首次登记的登簿不发证范围，登记簿记载为全体业主共有。如约定为开发商所有且不存在其它不予登记的情形的，则应登记为开发商专有部分。 其二，审查会所的面积是否纳入公摊范围，需审核测绘报告中会所是否存在分摊的面积，如已纳入公摊面积，其面积已被分摊部位所分摊，在登记时不存在独立登记的会所面积。 当然，以上认识仅是笔者个人浅见，由于会所这类设施的归属应如何审查，在无明确、统一规定的情况下，为防范登记风险，建议登记机关能从严审查。 （三）更正登记 首先，在介绍更正登记之前，有必要介绍另一个容易与之混淆的登记类型即变更登记，笔者拟通过对变更登记与更正登记的概念辨析来加深理解，便于工作人员在办理具体业务时能准确适用：变更登记是《实施细则》第二十六条[6]规定的登记类型，此时原登记并无错误，系因登记的不动产自然状况或权利内容（不涉及权利归属的变动）的变动而需对登记事项进行变更，以与客观情况保持一致。而更正登记是《实施细则》第七十九条[7]规定的登记类型，它以原登记错误为前提，实践中大部分都是权利归属错误的情形。更正登记即可以依申请启动，包括权利人或者利害关系人申请，也可以是登记机关发现错误后依职权启动。 关于更正登记，笔者经常被登记机关的工作人员问及该种登记类型
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