一级建造师建设工程法规及相关知识点总结大全

默示授权 本人知道他人以本人名义实施民事行为，视为以默示的特殊授权方式，授予不作否认表示的，视为同意 行为人代理权 【备注】 1、表见代理本质上是无权代理，但为保护善意第三人而要求被代理人对第三人承担责任的法律规定 2、表见代理中“有相信有权代理的理由或事实”一般是指行为人持有被代理盖章介绍信、空白盖章合同书等足以使第三人相信其有代理权的情况。 4、不当或者违法代理行为的法律责任 不当或违法行为 责任承担后果 1、授权不明 被代理人、代理人承担连带责任 代理人不履行职责致使被代理人损失，代理人承担民事责任 2、损害被代理人利益 与第三人恶意串通损害被代理人利益，代理人与第三人负连带责任 第三人明知（即恶意）行为人无权代理，与之实施民事行为，给他3、第三人故意行为 人造成损害，负连带责任 代理人明知被代理人委托事项违法，负连带责任 4、代理事项/行为违法 被代理人明知代理人的代理行为违法不反对，负连带责任 1.4建设工程物权制度（P17-22） 1.4.1物权的法律特征和主要种类（P17-19） 物权特征 债权特征 1是支配权-直接支配 1债权是请求权-要请求债务人履行 2是绝对权-对世权，权利人外均为义务人 2债权是相对权-义务人为特定的债务人 3是财产权-包括财产利益 3债权可以是财产权（益）和非财产权益 4有排他性-一物之上的物权不能相互冲突 4债权可以并存 1、物权：权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。 2物权种类 权能：占有、使用、收益、处分（核心） （自物权）最完全的物权，所有权 客体：动产、不动产、知识产权、财产权他物权的产生的基础 利 建设用地使用权 （他物权）客体为动产、不宅基地使用权 物 用益物权 动产；支配的是物的使用价土地承包经营权 权 值 种 地役权 类 抵押权-客体：动产、不动产；不转移占有；意定 （他物权）客体为动产、不担保物权 动产、权利； 质权-客体：动产、财产权利；转移占有；支配的是物的交换价值 意定 留置权-客体：动产；需合法占有；法定 1.4.2土地所有权、建设用地使用权和地役权（P19-20） 1、土地所有权 我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有（国家所有）和劳动群众集体所有。 城市市区土地属于国家所有，农村和城郊土地除由法律规定属于国家所有外，属于农民集体所有。 全民所有土地由国务院代表国家行使；农民集体所有土地由本集体经济组织成员承包经营。 2、建设用地使用权 概念 为建造建筑物、构筑物及其附属设施而使用国有土地的权利（占有、使用、收益） 对象 地表、地上、地下；新设立的不得损害既有用益物权 出让：经营性用地，有期限，要出让金；应当招标、拍卖竞价出让 设立 方式 划拨：严格限制其用途，无期限，无出让金 登记 建设用地使用权自登记时设立 流转 可以流转，条件：1书面合同，不逾期2变更登记3房地一起动 变动 续期 住宅自动续期，非住宅按照法律规定 消灭 出让人办理注销登记，登记机构收回建设用地使用权证书 3、地役权 1为自己不动产的便利或提高效益按照合同约定，利用他人不动产的权利。 概念 2性质：当事人自行约定的用益物权； 3例如：为更好浇灌自己土地（需役地），在他人土地（供役地）建造引水渠 1应订立书面地役权合同： 2地役权自合同生效时设立，未经登记不得对抗第三人（与一般不动产物权变动，采设立 取登记主义的规定不同） 3未经在先用益物权权利人同意，土地所有人不得设立地役权 需役地以及其上的用益物权转移，受让人可以同时享有地役权 变动 供役地以及其上的用益物权转移，地役权的约定对受让人有约束力 1.4.3物权变动和保护（P20-22） 不动产物权变动 动产物权变动 登记主义，合同生效与物权变动无关。有例外：如地役权变动等 交付主义，运输工具不登记不得对抗善意第三人 1可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决 2常见保护方式： 权利人请求确权；返还原物；排除妨害或消除危险；修理、更换、重做或恢复原状；损害赔偿等 致害人要根据情况承担民事、行政乃至刑事责任 物权保护 1.5建设工程债权制度（1050P22-24） 1.5.1债的基本法律关系 1、债的概念：根据合同的约定（意定）或者法律的规定（法定），在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的是债权人，承担义务的是债务人，两者的特定性即债的相对性。 2、债的内容：债权就是一方当事人享有请求另一方当事人为或者不为一定行为的权利，对方有履行之的义务（债权远远不止要求“偿还欠款”的含义）。 与物权不同，债权具有相对性。即：债权主体、内容、债权责任的相对性。 1.5.2建设工程债的发生依据 发生依据 解释说明 当事人订立合同中的约定；是债权最主要、最普遍的发生依据 合同之债 如：施工合同、建筑材料采购合同等 非法侵害他人人身或者财产权利；《侵权责任法》规定 1、搁置物、悬挂物脱落坠落致害：所有人、管理人、使用人承担责任（过错推定） 2、建筑物、构筑物自因倒塌，建设单位、施工单位承担连带责任（无过错责任）若侵权之债 有其他责任单位（勘察、设计、监理、供应商），可以追偿；若因其他责任人原因-即外因-倒塌，责任人承担责任（过错责任） 3、高空抛物，可能加害人承担补偿责任（公平原则） 没有法律或者合同依据获益，他人因此受到损失； 不当得利 如：自己电话被他人错误充值；对方有权要求返还 没有义务，为他人利益提供服务或者管理（损己利人）； 无因管理 如：饲养他人走失的牛；查明牛主后，要求其支付草料等饲养费用 此外常见的还有缔约过失之债。 1.5.2建设工程债的常见种类 1、施工合同之债：注意债权人、债务人的相对性 2、买卖合同之债： 3、侵权之债：以施工单位的施工活动导致侵权为常见情形 分类标准 种类 内容及示例 按照债的设定及内容是意定之债 合同之债 否允许当事人意思自治 法定之债 侵权之债、无因管理、不当得利、缔约过失之债 按份之债 多个债权人或债务人按照各自份额享有债权或承担债务 根据多数债权人或债务任一债权人都可以要求债务人履行全部义务，任一债务人人之间对债权或债务的连带之债 如被要求，都须履行全部债务；之后对外债权债务关系消承受情况 灭，内部分配或分担 补充知识点：债的分类（第三版教材删除了相关内容，但是有必要了解） 注意：连带之债，特别是连带债务（即“连带责任”）中“内部约定内部有效，不能对外”原则要掌握。 1.6建设工程知识产权制度（1060P24-34） 三版教材大幅增加了相关内容，体现“知识时代”之特点。 1.6.1知识产权的法律特征 知识产权是权利人对其创造的智力成果依法享有权利。 1、知识产权的基本类型 著作权（版权） 除著作权外，还包括邻接权（也称为“表演者权”）；客体为“作品” 专利权；客体包括：发明、实用新型、外观设计 工业产权 商标权；客体为“注册商标” 2、知识产权的法律特征 人身权和财产权的双重属性；专有性；地域性；时间性 1.6.2建设工程知识产权的常见种类 1、专利权 概念 专利权 主体 权利人在专利的保护期限内，对其发明创造享有制造、使用和销售的专有权 发明人 要对发明创造实质性特点做出创造性贡献的人， 设计人 组织、资助、帮助的人不算 执行工作任务或者主要利用单位物质条件的发明是职务发明创单位 造，专利申请权归单位；有约定的从约定（与著作权比倾向单位） 受让人 依合同或者其他方式合法取得 发明 对产品、方法或者改进提出的新技术方案； 实用新型 对产品的形状、构造或者结合提出的新技术方案； 外观设计 对产品的形状、图案或色彩、形状、图案的结合做出的新设计； 发明/实用新新颖性、创造性、实用性 型 外观设计 新颖性、富有美感、适于工业应用 发明/实用新被授予专利权后，未经权利人许可，不得实施； 型 外观设计 被授予专利权后，未经权利人许可，不得实施； 发明20年；实用新型及外观设计10年；均自申请日起算 提交文件 请求书、说明书及其摘要、权利要求书 专利申请日 专利行政主管部门收到申请文件之日，邮寄的以寄出邮戳日 发明：初步审查和公布、实质审查、授予专利权 审批制度 实用新型、外观设计：初步审查后公告之日起生效（不实质审查） 与他人的产品或服务相区别；有产品和服务两类商标 权利人对其注册商标享有专用权 权利人完全享有使用权，禁止他人未经许可使用 注册商标 提交文件 初步审定和公告、异议程序、核准注册 专利权 客体 授予 条件 专利权 保护期 专利的申请和审批 2、商标权 概念 商标 商标专用权 保护 权利内容 内容 保护对象 权利 申请 获得 审查和批准 展续 10年有效期，自核准注册之日起算；展续一次10年，申请6+6 权利 转让 共同申请+经批准；可以单独或连同企业及商誉一起转；受让人要保持质量 管理 使用许可 许可他人使用；要监督质量；标明被许可人名称和产品产地 3、著作权 概念 作者或著作权人对文学、艺术、科学作品所享有的专有权，即版权 常见作品 建设工程领域常见的有：文字作品、建筑作品、图形作品 一般 工作任务但未用单位条件，归作者； 职务作品 单位优先使用2年 著作权主1工作任务并主要用单位条件，由单位承担责任 特殊 体 2法定或者约定由单位享有著作权 职务作品 单位享有著作权（署名权除外），可以给作者奖励 委托作品 约定优先；无约定归受托人 1作者署名权、修改权、保护作品完整的保护期不受限制 2公民的作品，发表权、使用权和获得报酬权保护期，终生+死后50年 保护期限 3单位作品或单位享有著作权的作品，发表权、使用权、获得报酬权保护期，为50年，截至于作品首次发表后第50年的12月31日；但作品完成后50年内未发表的不再保护 4、计算机软件的法律保护 概念 计算机程序及其有关文档 1在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者，享有著作权 2合作开发的按照约定；委托开发的归受托人，有约定从约定；下达任务的归接受任著作权 务方，任务书有约定的，从约定 归属 3有下列情况之一的归单位：○1工作任务○2本职工作○3主要使用单位条件，并由单位承担开发软件责任 著作权1合法复制品所有人权利：使用软件、备份、修改或改进 限制 2合理使用（为学习和研究） 自然人的软件著作权，终生+死后50年 保护期合作开发，最后死亡的自然人终生+死后50年 限 单位享有的软件著作权，首次发表后的50年，开发完成50年内为发表的，不再保护 1.6.3建设工程知识产权的保护 知识产权权利人的权益可能因违约或侵权受到侵害，可以寻求民事、行政、刑事法律的保护。 1、建设工程专利权的保护 保护范围 发明、实用新型以《权利要求书》为准 《专利法》规定：权利人可以向法院申请诉前禁令，应当提供担保； 保护方式 法院48小时内裁定 2、建设工程商标权的保护 1、未经许可使用注册商标；2、销售侵犯商标权的商品；3、伪造、擅造注册侵权行为 商标标识；4、更换商标（反向假冒）或者更换产品重新投入市场5、其他 保护主体 县级以上工商行政管理部门，依据《商标法》 工商职权 1、询问调查相关情况2、查阅、复制相关资料3、场所现场检查4、检查物品、查封扣押 3、建设工程著作权的保护 法律依据 主要是民法 1当事人民事诉讼； 2损害公共利益的，主管行政机关责令停止侵权，没收销毁产品、保护手段 没收违法所得；情况严重的，还可以没收材料、设备、工具 3构成犯罪的，依法追究刑事责任 1.6.4建设工程知识产权侵权的法律责任（1064P31-34） 1、建设工程知识产权侵权的民事责任 根据《侵权责任法》的规定，民事侵权责任的承担方式主要有： 承担方式 停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失 涉及人身权时，还有赔礼道歉和消除影响、恢复名誉 赔偿损失是最主要的方式，损失金额的计算： 赔偿损失 1被侵权人的实际损失2侵权人的获益3参照许可使用费的合理倍数4以上都无法确定，由法院确定，侵犯专利权的1-100万，著作权、商标权50万以下 2、建设工程知识产权侵权的行政责任 假冒专利：责令改正、公告，没收违法所得+罚款（4倍于所得or20万以下） 侵犯专利权 未经许可实施专利：责令停止 1使用注册商标违法 包括：擅改、擅变、擅转、停用 侵犯商标权 2生产者及销售者违法 不保证质量 3使用未注册商标违法 冒充注册商标、违规标志为商标、不保证质量 责任承担前提 侵犯著作权同时损害公共利益 侵犯 著作权 主要情形 各类盗版以及相关行为 3、建设工程知识产权侵权的刑事责任 1假冒注册商标罪 侵犯商标权 2销售假冒注册商标的商品罪 3非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪 侵犯专利权 假冒他人专利 1侵犯著作权罪 以营利为目的 侵犯著作权 2销售侵权复制品 以营利为目的 1.7建设工程担保制度（1070P24-39） 1.7.1担保与担保合同的规定 担保 反担保 担保 合同 根据法律规定或约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度 第三人为债务人提供担保时，可以要求债务人提供反担保 担保合同是从合同，主合同无效从合同无效，另有约定从约定 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，根据过错承担责任 1.7.2建设工程保证担保方式和责任 概念 保证 合同 分类 保证人 资格 保证 方式 保证人（第三人）与债权人约定，债务人不履行债务时，保证人按照约定承担责任，人的担保；保证人以全部财产承担责任，但债权人没有优先权；注意与物的担保相比较 形式要求 应当书面 主要内容 主债权种类、数额、债务履行期限，保证方式，担保范围，保证期间等 单独保证 就单个主合同单独签订保证合同（一对一） 最高额保证 在最高限度内、一定期间的债务或者交易订立一个担保合同（一对多） 积极条件 具有清偿能力的法人、其他组织或者公民 1国家机关不得为保证人（经国务院批准的外债项目） 消极条件 2学校、幼儿园、医院等公益性事业单位和社会团体不等为保证人 3企业分支机构、职能部门不得为保证人，分支机构得法人书面授权外 首先由债务人清偿，清偿不能才由保证人承担； 一般保证 保证人有先诉抗辩权 连带责任 1履行期满后，债权人可以要求债务人或保证人承担责任 保证 2没有约定、约定不明的保证，视为连带责任保证 包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用；有约定从约担保范围 定；对担保范围约定不明，保证人对全部债务承担责任 1债权转让，担保责任不变；有约从约 合同变更 2债务转移，除非保证人书面同意，否则免责；有约从约 保证人承担保证责任的期间；期内不要求，保证人免责 保证期间 履行期满之日起6个月内；有约从约； 保证 责任