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国际私法试题2

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国做法不完全相同,一些国家明确承认领事婚姻,一些国家则要求实行对等原则。

3、法则区别说产生于13世纪的意大利,它的产生标志着国际私法理论的诞生。其代表人物是意大利的巴托鲁斯。他主张按法则的性质,将法则分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”,其中“物的法则”不具有域外效力,“人的法则”具有域外效力,并在此基础上提出了许多重要的冲突法规则。他所创立的冲突规范对后来国际私法的发展产生了巨大的影响,他本人也为西方一些学者称为“国际私法之父”。

4、识别是在适用冲突规范时,依据一定的法律观念,对有关的事实构成作出“定性”或“分类”,将其归入一定的法律范畴,从而确定应援用哪一种冲突规范的认识过程。识别是国际私法的一个基本问题,法院在处理涉外民商事案件时,首先就会遇到这个问题。

5、在合同的法律适用方面,最密切联系原则是指,合同应适用的法律是合同在经济意义或其他社会意义上集中定位于某一国家的法律。据此,起决定作用的不再是固定的连结点,而是弹性的联系概念。这样就提高了法律适用的灵活性,有利于国际交往和公正合理地对待当事人的利益。最密切联系原则目前是确定合同准据法的辅助原则。

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四、简答题

1、①从行为主体上看,法律规避是当事人自己的行为造成的。②从主观上讲,法律规避是当事人有目的、有意识造成的,也就是说,当事人主观上有逃避某种法律的动机。③从规避的对象上讲,被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律。至于被规避的法律是内国法还是外国法,有时也决定是否构成法律规避行为。④从行为方式上看,当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到规避法律的目的。这种行为,虽然实质上是非法的,但表面上看是合法的。⑤从客观结果上看,当事人的规避行为已经完成,如果按照当事人的愿望行事,就要适用对当事人有利的法律。

2、①冲突规范不同于一般的实体法规范,它是法律适用规范,它仅指明某种涉外民商事法律关系应适用何种法律。②冲突规范不同于一般的诉讼法规范,它是法律选择规范,主要是指导当事人或一国法院如何选择和适用法律。③冲突规范是一种间接规范,因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性,它只有与其所指引的某国实体规范相结合,才能最终确定当事人的权利和义务。④冲突规范的结构不同于一般的法律规范。它的结构独特,即由范围和系属两部分组成。

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3、①连结点由僵硬向灵活方向发展。②连结点由简单向复杂方向发展。这一方面表现在连结点数量的增多,另一方面表现在复数连结点类型的增加。③连结点含义的多样化趋势。

4、①国家需要遵守民事法律关系的平等性原则,以民事主体身份出现,自我限制其主权者的地位。②国家参加国际民商事活动必须以国家本身的名义并由其授权的机关或负责人进行。③国家作为国际私法关系主体时,以国库财产承担因此产生的民事法律责任,因而是无限责任。④国家享有豁免权,国家虽作为民事主体参与国际民商事法律关系,但它毕竟是主权者,国家及其财产享有司法豁免权。 五、论述题

1、公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。 2、公共秩序保留的实质是国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系的过程中用以维护本国利益的一种重要工具。 3、公共秩序保留的适用情形与作用。第一,按内国冲突规范原应适用的外国法,如果予以适用将与内国关于道德、社会或意识形态的基本准则相抵触或与内国的公平、正义观念或基本法律制度相抵触,则不适用原应适用的外国法。第二,一国民法中的一

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部分法律规则,由于其属于公共秩序法的范畴,在该国具有绝对效力,从而不适用与之相抵触的外国法。第三,按照内国冲突规范应适用的外国法,如果予以适用,将违反国际法的强行规则,内国所负担的条约义务或国际社会一般承认的正义要求时,也可不予适用。

4、公共秩序保留的理论。列举萨维尼、孟西尼、戴赛等人的理论。总的来说,对于何为公共秩序,主要有两种主张。第一,主观说强调外国法本身的可恶性、有害性或邪恶性,不注重法院地国公共秩序是否因适用外国法而受到损害。第二,客观说不重视外国法本身是否不妥,而注重个案是否违反法院地国公共秩序。该说又具体分为联系说和结果说。联系说认为除了外国法违背公共秩序外,还必须个案与法院地国有实质联系,才能排除外国法的适用,否则不应排除。结果说认为只有当外国法的适用结果危及法院地国公共秩序时,才可排除外国法的适用,仅外国法内容上的违反,并不一定妨碍其适用。客观说,尤其是其中的结果说,既能维护法院地国的公共秩序,又有利于个案的公正解决,因此为各国实践所普遍采用。

5、公共秩序保留的立法。各国规定公共秩序保留的立法方式可分为三种:间接立法方式,即只指出内国某些法律具有绝对强行性,或者是必须直接适用的,从而当然排除了外国法适用的可能性。直接立法方式,即在国际私法中明文指出,外国法的适用不

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得违背内国公共秩序,如有违反,即不得适用。合并限制的方式,即在同一法典中兼采直接限制与间接限制两种方式。

6、公共秩序保留的司法运作。公共秩序保留不能滥用,在运用时应注意以下问题:第一,必须把国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序加以区别。第二,援用公共秩序保留不应与他国主权行为相抵触,并且不应与外国公法的排除混为一谈。第三,对于条约中的统一冲突规范,也可以援用公共秩序保留来限制其效力。第四,在排除本应适用的外国法后,不应一概以本国法代之,必要时可适用与该外国法有较密切联系的另一外国法。 7、我国国际私法中公共秩序保留的应用。我国对公共秩序保留一向持肯定态度。在1950年《关于外国人与外侨、华侨与外侨婚姻问题的意见》、1991年《民事诉讼法》中都有相关条款。1986年颁布的《民法通则》第一次在国际私法中全面规定了公共秩序保留制度。该条第150条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”这一规定表明:第一,我国采取了直接限制的立法方式,适用起来比较灵活。第二,对于确定违反公共秩序的实际标准,我国采取了“结果说”,这有利于适当限制公共秩序的运用。第三,我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律,还指向国际惯例,这是我国特有的。学者们认为,从我国实际情况出发,可援用公共秩序保留条款排除外国法适用的情况有:适用外国法违反

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国做法不完全相同,一些国家明确承认领事婚姻,一些国家则要求实行对等原则。3、法则区别说产生于13世纪的意大利,它的产生标志着国际私法理论的诞生。其代表人物是意大利的巴托鲁斯。他主张按法则的性质,将法则分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”,其中“物的法则”不具有域外效力,“人的法则”具有域外效力,并在此基础上提出了许多重要的冲突法规则。他所创立的冲突规范对后来国际私法的
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