商业秘密侵权案件损害赔偿数额的确定

司法实践中，依据实际损失和侵权获利确定赔偿数额的案例较少，多数案件由法院在法定数额内进行自由裁量，其主要成因是举证不积极和举证困难，导致长期以来知识产权商业秘密侵权案件赔偿数额低位徘徊。因此，依据实际损失和侵权获利确定赔偿数额，理应受到当事人和裁判者的重视。下面说说商业秘密侵权案件损害赔偿数额的确定：

一、实际损失

依据法律规定，三种损害赔偿数额确定方法间存在顺位，即先依据实际损失，实际损失难以确定的依据侵权获利，实际损失和侵权获利均难以确定的由法院根据侵权行为情节在300万元以内判赔。实践中权利人主张实际损失，主要依据有研发投入、订单数量×平均利润等。直接依据技术秘密研发投入主张实际损失，一般难以得到支持。因侵权行为导致商业秘密为公众知悉的，应根据相关商业秘密的商业价值确定损害赔偿额，而商业秘密的商业价值可根据研发成本、实施收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素综合确定，并非径行依照研发投入确定损害赔偿数额。商业秘密是否因侵权行为而向社会公开，也影响赔偿数额的确定，一般而言，未公开的实际损失较小、已公开的则实际损失较大。权利人之实际损失，实际上是指权利人应得收益之数额，即若无被告的侵权行为原告本可获得的利润，如原告无证据证明其因被告侵权行为而失去的订单数量，一般可推定侵权行为人新增订单源自权利人因侵权行为失去的订单，权利人可依据侵权行为人订单数量和行业平均利润主张赔偿额。如果证据确凿可信，甚至可依据权利人的利润率确定。但对权利人的举证水平有较高要求，对于销售数量、价格、利润率等均须有比较明确、直接的证据。当然，精确计算在任何法域

都是一个难题，因此司法实践中无须追求数字精确性，在有充足证据佐证的情况下，应体现司法的自由裁量特性，允许依法估算、依法根据案情确定合理比例等。

二、侵权获利

侵权获利本质上是被告基于其侵害行为而获取的不当得利，将该不当得利归于权利人的基础在于被告利用了其不当获取的商业秘密，由此获得的利润没有正当性，因此即使原告自身并未利用其商业秘密或者被告侵权获利超出原告实际损失，这部分侵权获利仍应归于权利人。从司法实践看，证明实际损失难度较高，以侵权获利来确定赔偿数额相对容易，因侵权获利证据相对而言较易获得，比如侵权产品销售量、行业平均利润率。如果被告是上市公司，则相关数据往往在公司公告中直接体现，上市公司的公告具有较强的法律效力，在民事诉讼中可以作为其自认的依据。商业秘密侵权案件中企业行为比例很高，企业因管理之需要，会留下大量的书证，如账簿、仓库台账、发票存根、缴税凭证等，这些资料为统计企业侵权获利数额奠定了坚实基础。权利人还可以积极主动运用各种合法手段，如公开信息调查、侵权现场调查、公证取证乃至证据保全的方式获取证据。简而言之，法律只是规定了赔偿数额的计算方法，但并未限制证据形式，如何去证明实际损失或侵权获利，有待于权利人根据实际情况做出自己的判断，最终的目的则是要构建完整的有说服力的证据链。值得强调的是，原告能够提供的通常是被告企业获利总额之证据，而要证明侵权获利必须要有涉案商业秘密在企业经营获利中贡献率的相应证据。因利润有各种来源因素，一般难以认定被告经营所获利润皆归因于系争商业秘密，贡献率证据可以通过行业协会证明、权威研究报告、专家证言等形式提供，并最终由法院依法确定一个合理的比例。

三、法定赔偿

由于举证的问题，当前多数商业秘密侵权案件运用法定赔偿方法确定赔偿数额，某种程度上导致赔偿数额整体偏低。但是，在法定数额之内仍表现出较明显的浮动，实践中有一些高额判赔案件，其中可能有自由裁量的因素，但也意味着当事人举证仍影响着法定赔偿额的确定。司法实践中，不乏法院超出法定限额确定赔偿额的案例，甚至可以认为法院在实践中总结出了一种超越法定赔偿，又不同于依据实际损失或侵权获利的确定赔偿数额的方法，如果一定要对此种赔偿方法定性，那么其仍属于依实际损失或侵权获利确定损害赔偿数额的范畴，只不过此时的实际损失或侵权获利并非能够精确计算，而是法院根据案件实情酌定的结果。当然，权利人应当提供其实际损失或被告侵权获利的证据，至少可以据此计算出销售额或利润总额等的基本数字，使后续的酌定有所依据。事实上几乎没有案件直接按照原告实际损失或被控侵权人的利润来确定赔偿额，而是一般先得出损失或获利必定超出法定限额的结论，然后在法定限额之上酌定赔偿数额。

侵害商业秘密纠纷案件确定损害赔偿额的方法

1.以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失为依据确定赔偿额。这种损害赔偿方法，实际上是民法中损害填平原则的具体应用。关于侵害商业秘密而造成的损失认定，要注意商业秘密本身的特性和价值。因为商业秘密具有因秘密性而使权利人获取经济利益和保持竞争优势的特点，故商业秘密的价值更多的是体现在其秘密性上。因此，侵害商业秘密给权利人造成的损失不仅直接反映在因侵权而受到产品销售数量减少、市场份额萎缩等方面，还包括商业秘密公开后，其本身价值的减损。因此，因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、成熟程度、实施该项商业秘密的收益、可得利益、利用周期、可保持竞争优势的时间、市场前景和供求关系等因素确定。

2.以侵权人因侵权行为获得的利润为依据确定赔偿额。侵权人的获利，可以表现为很多种形式，例如，对于违法将商业秘密出卖给他人的，以其违法、出卖的收入为赔偿额;对于违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得或增加的利润为赔偿额。当利润率无法查明时，可委托知识产权评估机构或者专家进行评估。

3.参照商业秘密使用许可的合理使用费的1～3倍合理确定赔偿数额。参照许可使用费倍数来确定赔偿数额，关键是要审查许可使用合同的真实性和合理性，防止商业秘密权利人与他人相串通虚构许可使用合同及许可使用费，以向侵权人收取巨额赔偿。对许可使用费真实性、合理性的审查，一方面要全面、公正、合理地评价商业秘密的价值，另一方面要考虑许可人与被许可人之间的关系(如许可人是否是被许可人的法定代表人、亲属，或许可费是否系许可人投入被许可人的注册资本)、许可费的支付方式、支付期限、许可方式、许可年限及规模、范围、被许可人的实际履约能力及许可合同有否实际履行等情况。如果经审查，对许可使用费的真实性、合理性存有怀疑的，对许可费用可酌情降低或不予采用，而直接适用法定赔偿。

4.适用法定赔偿方式计算赔偿数额。

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