我县城市管理行政处罚权即将相对集中的背景下 (自动保存的)
城管局讲课稿
很高兴也很荣幸，在陈邦杰书记的关心下再次被聘为天台县城市行政执法局的法律顾问，今天能够和大家在一起交流和探讨，探讨的内容是：在我县城市管理行政处罚权即将相对集中的背景下，在行政处罚办案操作实务，提高办案水平应当注意的几个问题。讲句老实话，我和你们办案人员是一样的，也是干活的，只不过时间比较长，接触面广一点，我的理论水平有限，只能就我的办案经验和大家一起探讨，如有错误请大家批评指正，多多包涵。
在此之前，小汤同志给我看了两个行政处罚案件的卷宗材料，其中一个是关于个人乱倒建筑垃圾的行政处罚，一个是关于违法广告的行政处罚，叫我评论一下。我是职业律师，我的工作很多时候特别在诉讼中就是找别人的漏洞和缺陷，别人有了漏洞和缺陷，我的机会就来了。我看了之后，里面确实存在很明显的缺陷和漏洞，其中关于乱倒建筑垃圾的行政处罚案件的缺陷就是没有处罚相对人主体的身份证明材料，如果被处罚人没有真实陈述自己的身份的话，用了一个虚假的名字，多亏这个案件罚款已经缴纳，如果这个案件的罚款没有到位，或者处罚金额较大的话，以后申请法院强制执行，叫法院去找谁去执行，就要闹笑话，那么这个处罚也就不能成立了，这样的缺陷实际是很严重的。第二个案件的缺陷也很明显，调查人员发现违法广告，于是拍照并依法送达限期整改通知书，通知其下午15点之前整改，如不整改就予以处罚，但是本案的调查人员在下午15点之前就急吼吼地叫被处罚人做笔录，笔录时间是14点50分，然后就作出行
政处罚决定。问题来了《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》第19条规定对于违法设置户外设施的，限期不改造或拆除的才能给予行政处罚，但是本案的证据中没有任何的证据能够证明其没有逾期改造，照片是改造前的，笔录也是改造之前的，如果本案提起行政诉讼就会被法院撤销。
现在都讲屁股指挥脑袋，所以我要履行法律顾问的职责，对内找缺陷，对外就要尽量弥补缺陷。行政执法局即将挂牌成立，以后的职权不仅仅是市容和环境卫生管理，根据城市管理相对集中行政处罚条例第六条的规定，还被授予了城乡规划管理、城市绿化管理、市政公用管理、环境保护管理、工商行政管理、公安交通管理等方面的处罚权以及省政府确定的其他处罚权，即所谓的7+X。虽然职权增多，但万变不离其宗，只要把握行政处罚的主要方面，就能确保行政处罚案件的质量。行政处罚要把握的三个方面就是程序、事实的认定、适用法律，在复议和诉讼中，复议机关和法院就是对行政行为的这三个方面进行司法审查。
首先我们先探讨程序操作方面应当注意的问题，
第一就是注意处罚是否具有前置条件的问题，有些规定是发现违法行为后，直接调查取证予以处罚，有些条文规定是发现违法后，先责令限期改正，逾期不改正的才能予以处罚，上面那个违法广告的处罚就是没有注意到限期改正的前提条件。还有些规定是发现违法后限期改正的同时就可以进行处罚，所以要特别注意。
第二个我想提请大家注意的是一般程序中的听证制度，在处罚相对集
中之前，城管局行政处罚的金额都比较小，很少要启动听证程序，你们以前是否组织过听证我不知道，但是执法局挂牌之后，可能会经常碰到，我看了一下省人大对《浙江省相对集中行政处罚条例》的审议报告，原来的草案是将较大数额罚款组织听证的标准定为：个人4000元以上法人和其他组织定为30000元以上，但是没有通过，所以没有统一的标准，不规定是有道理的，因为但是公安、环保、规划等部门原来应当都有标准，如果规定就可能产生冲突，导致法律适用的混乱。所以建议应当对这方面进行提前准备，搜集各部门在这方面的听证标准，如果疏忽，该听证没有听证。将会导致处罚程序违法。 至于听证的具体实施中，特别应当注意需要听证的，在处罚告知书中明确告知听证的权利，并在告知后的3天内提出申请，行政机关在举行听证的7日前，通知当事人举行听证的时间和地点，如果没有告知，该处罚就会被法院撤销。如果当事人没有主动提出听证，行政机关不可以主动组织听证。
第三个值得注意的问题就是《浙江省相对集中行政处罚条例》第15-18条规定的查封、扣押财物的规定，这个规定是非常实用、有效，是实现行政处罚的必要手段，查封、扣押的实质是行政强制措施，在《行政强制法》出台之前，这里有很大的操作空间，但是要特别注意公安、环保、规划各部门有关查封、扣押的规定，有规定的按照规定处理，没有规定的按照《浙江省相对集中行政处罚条例》的适用原则处理。
第四个应当注意的就是法律文书的送达，如果法律文书没有依法送达
当事人，该文书就不会对当事人发生效力，被当事人有机会钻程序的空子，行政处罚法第40条规定按照民诉法的有关规定送达，所以在办案中根据实际情况灵活运用，民诉法规定有直接送达，邮寄送达，留置送达、和公告送达。
其次就是关于事实的认定方面应当注意的问题，
不管民事、行政、刑事案件中都涉及到事实的认定，在行政处罚案件中简单地说就是处罚决定书中所确定的违法事实，这个事实不是真实的事实，而是法律事实，真实的事实与法律的事实可能一致，也可能不一致，造成不一致的原因就是处罚决定所认定的事实都需要证据予以证实，没有证据的或证据不足的就不能认定。
举两个例子：一个是我在省律师协会培训的时候听省高院行政审判庭的法官说的一个案件，一个省里的领导和其下属的行政处罚案件，住同一个小区，有矛盾，经常给下属穿小鞋，下属非常郁闷。伺机报复，有一天领导提前回家，下属跟踪领导回家，乘四周没人的时候，将领导打了一顿，都打在脸上，鼻青脸肿样子很难看，领导当时就报警，在派出所做笔录的时候，领导说是下属打的，但是下属一口否认，还说领导在报复他，其他证据没有，由于主要证据相互矛盾，又涉及到领导，为慎重起见，最后召集公安、法院等部门以及法学专家进行讨论，结论是证据不足不能认定，在本案中虽然大家心里都知道下属打人的可能性很大，但是没有证据证书，故下属打了领导的法律事实不能认定，最后领导被白打了一顿。
还有就是刚才上面说的那个违法广告的行政处罚案件，由于案卷中缺乏被处罚人逾期没有整改的有效证据，已有的证据都不能证明他逾期没有整改，所以处罚决定书中就不能认定逾期没有整改这个事实，如果做出认定的话，那就属于认定事实错误，最后导致处罚决定的错误。
因此，事实认定的关键就是有效证据的搜集和把握。那如何搜集和把握证据，其实很简单，就是围绕待处罚的事实搜集证据，主要是以下三个方面的证据：
一是被处罚人主体资格方面的证据（包括当事人的身份证或营业执照）；这点很重要，个人的一定要身份证明，法人或其他组织的要有营业执照或相关执照，如果没有执照的就不能认定为是单位主体，举个例子我原来办理的一个土管局行政处罚的案件，天北线两侧的冷饮摊的案件，这些冷饮摊所该的房屋设施都是非法占地建筑，一个国家工作人员受让了其中一处，受让后又加盖了一些房屋，由于和当地的村民产生矛盾，所以村民告状上访，最天台县国土局对其作出处罚决定，限令工作人员拆除，但是决定中没有区分有两个主体作出了违法占地的行为，在诉讼中，我提出了冷饮摊转让以前的建房违法行为不是工作人员建造的，故处罚主体错误，法院判决撤销了该处罚，以
我县城市管理行政处罚权即将相对集中的背景下 (自动保存的)
