正当行为
1本定义：正当行为是指客观上造成一定的损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具○
有社会危害性，也不具有刑事违法性的行为。西方三阶层的理论一般称之为“阻却违法的行为”，即正当行为虽然具备犯罪构成要件的该当性，但刑法经过实质性的价值判断，免除其原有违法性，因此不负刑事责任。
2种类： ○
1）正当防卫 2）紧急避险 3）自救行为
4）正当业务行为：医疗行为和竞技行为；
5）履行职务的行为：直接依法实施的职务行为，执行命令的职务行为；
6）基于权利人承诺或自愿的损害：基于权利人明确承诺的损害；推定权利人承诺的损害； 7）法令行为 特点：
1形式上符合某些犯罪的客观要件， ○2实质上既不具有社会危害性，也不具有刑事违法性的行为。 ○3正当防卫是国家赋予公民保护国家、公共利益、本人或者他人合法权益的一项权利。公民在行使这一权○
利时，即使对不法侵害人的人身或其他权益造成损害也不负任何责任。
4正当防卫是针对不法侵害实施的正当合法行为，○不具有社会危害性，反而有益，因而受到国家法律保护、
支持和鼓励。
5正当防卫的权利并不是毫无限制。○为了避免公民乱用这种权利，我国刑法在赋予公民正当防卫的权利时，又明确地规定了行使正当防卫权利应受的限制条件 。
正当防卫
1、定义：正当防卫是指为了保护国家、公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或可能造成损害的方法，制止不法侵害且未明显超过必要限度的行为。 2、正当防卫的理论依据 个人保护原则与法确证主义 1）保护原则是当国家在确定的情形中不能履行保护其公民自由免受他人侵犯的任务时，允许公民保留自我防卫权 2）法律确证意味着防卫人在保护自身或他人的同时，也在保卫法秩序的意义上确证了法，在国家无法确证法的场合成为法的守护者 1不法侵害者的法益实质上受到了缩小评价 法益衡量说 ○2面临紧迫的不法侵害，防卫人没有退避的义务，正当没有必要向不正当让步 ○3、正当防卫阻却违法性需要满足以下条件：
（1）意图 ○1防卫认识：对正在进行的不法侵害和防卫手段、防卫后果的认识 其一，明确认识侵害合法权益的不法行为的存在； 其二，明确认识不法侵害正在进行； 其三，明确认识不法侵害者； 其四，明确认识不法侵害的紧迫性，且能够以防卫手段加以控制。 ○2防卫目的：制止不法侵害；通过制止不法侵害保护合法权益的愿望 ★○1防卫挑拨和相互的非法侵害行为不是正当防卫； 防卫挑拨，又称挑拨防为，是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅，引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。挑拨防卫者不具备正当的防卫意图，而是具备侵害意图，其实质是有预谋的不法侵害。 ○2为保护非法利益而实施的防卫，欠缺防卫意图的正当性 防卫防卫认识： （2）防卫起因 ○1必须有现实的不法侵害 ○2不法侵害必须是违法行为 ○3不法侵害必须具有现实性 假想防卫： 1具有防卫意图 ○2防卫对象的“不法侵害”在实际上并不存在； ○3行为人的行为客观上损害了未实施不法侵害人的人身权利，具有社会危害性; ○4基于认识错误产生防卫意图. 假想防卫人在实行假想防卫时，主观上误认为发生了某种实际并不存在的不法侵○害，是要有一定合理的根据，决不是脱离实际情形的任意想象，而是需要一定的客观前提。 处理：事实认识错误的处理原则。过失犯罪或意外事件 假想防卫不构成刑法上的犯罪故意。主观上是为了保护自己的合法权益免遭损害，认识错误造成危害结果。认识错误排除故意，为责任阻却要件 假想防卫与正当防卫的区别仅在于不具有客观上的不法侵害。换言之，假想防卫必须满足正当防卫的其他要件，否则不成立假想防卫 （3）防卫对象 必须针对不法侵害人 ○1对于无责任能力者可以正当防卫，但必须加以限制；如果明知是无责任能力人并有条件用躲避其他方法避免损害时，不得实行正当防卫 ○2利用动物侵害他人，打击动物属于正当防卫 （4）防卫时间 不法侵害已经开始并尚未结束 ○1一般而言侵害人已经着手直接实行侵害行为； ○2不法侵害尚未实施，但不法侵害者的行为已经对合法权益形成现实的紧迫性危害，不法侵害转入实施阶段后防卫者即刻丧失有效防卫的可能性，符合防卫时间要件 ○3不法侵害尚未结束或者不法侵害导致的危险状态尚在继续中 ○4不法侵害尚在继续中，但正当防卫不能将其排除，视为已经结束 ★①事先防卫。即在不法侵害尚处于预备阶段或犯意表示阶段，对于合法权益的，威胁并未达到现实状态时，就其采取某种损害权益的行为。如果事先防卫的社会危害性达到犯罪程度，应当追究刑事责任。 ②事后防卫。即在不法侵害解释的情况下，对侵害人采取损害其某种权益的行为。 （5）防卫限度 相当说：○1为制止不法侵害所必须； ○2防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害不存在明显悬殊的差异，即未明显超过不法侵害的性质手段强度及已经造成或可能造成的损害，或者虽然防卫行为造成的损害明显 超过不法侵害但未实际造成重大损害 防卫过当 1. 在客观上表现为防卫行为明显超过了必要限度并造成了重大损害。 2. 防卫人在主观上对过当行为及造成的结果具有罪过。 对于防卫过当的量刑，我国刑法规定：“应当减轻或者免除处罚”。这一刑罚减免事由是基于防卫过当的社会危害性较通常犯罪的社会危害性要小。应当综合考虑如下因素： ①防卫程度。防卫过当造成的重大损害后果与必要限度的差距，决定过当的程度。 ②权益性质。为保护重大权益而防卫过当，较之为了保护较小权益而防卫过当，前者的处罚应当更轻。 ③防卫目的。为保护国家，公共利益，他人合法利益，见义勇为而防卫过当的较之为保护自己合法权益而防卫过当，对前者的处罚应更轻。 ④罪过形式。疏忽大意的过失，过于自信的过失，间接故意，减轻处罚的幅度与可能性应当是依次递减的 罪过形式 高铭暄认为排除直接故意，正当防卫目的和犯罪目的不可能同时存在于一个主观意识支配外在行为的过程中 张明楷认为可以包括直接故意 责任 应当减轻或者免除处罚 减免刑事责任的依据： 1）违法性的减少：过当行为针对的是正在进行的不法侵害，保护了法益； 2）有责性的减少：期待可能性减少； 3）防卫过当只对其不应有的危害结果承担责任 根据张明楷主张的客观的违法论，只要制造了法益侵害的危险就会产生作为义务。应当认为先前的行为与后面的不作为共同导致了防卫过当。因此当正当防卫造成被害人死亡构成防卫过当的情况下，防卫人有救助的义务 ★特殊正当防卫：公民在某些特定情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的限制，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
不限于列举的5种犯罪，也不限于直接 对人的身体行使有形力的暴力犯罪。如果对物行使暴力但严重危及人身安全的，也属于严重危及人身安全的暴力犯罪，如爆炸罪等。 4、过失行为可否正当防卫 行为无价值的防卫意识必要说： 结果无价值的未遂论： 故意犯中要求主观不法，在违法性方面有相对应的检验（防卫意识）来排除故意的主观不法；但是过失不要求主观不法，因此违法性阶段也不要求检验主观不法，因此过失也可以成立正当防卫。 结果有价值行为无价值，结果不法被抵消（结果不存在不法），但是行为不法因为缺乏正当化的存在，因此按照未遂处理；但是过失的未遂犯又是不可罚的。 5、偶然防卫 定义 （1）防卫意识是否必要 故意或过失侵犯他人法益的行为，符合了正当防卫的客观条件 1行为无价值：○防卫意识必要说。行为是主客观的统一。一个行为只有同时不存在行为无价值与结果无价值才是合法的 2结果无价值：防卫意识不要说，偶然防卫缺乏法益侵害性，是正当防卫，不成立犯罪 ○（2）偶然防卫行为是否具有侵害法益的危险 1行为无价值的未遂说认为具有侵害法益的危险。偶然防卫行为没有造成法益侵害结果，相反○保护了法益，结果有价值；但行为无价值，成立犯罪未遂。 2结果无价值论的未遂说认为具有侵害法益的危险。偶然防卫行为没有发生侵害结果只是偶然○原因，行为客观上具有法益侵害的危险。
一正当防卫紧急避险与犯罪的停止形态
