龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn
论期待可能性理论在我国刑法中的适用
作者：薛正 蔺元刚 金煜昆 来源：《法制与社会》2020年第02期
关键词 期待可能性 犯罪构成 三阶层犯罪体系
作简简介：薛正，东北林业大学，研究方向：法学;蔺元刚、金煜昆，东北林业大学。 中图分类号：D924; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; 文献标识码：A ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.01.122
期待可能性理论，其基本含义是指行为人面临迫于无奈即将做出违法行为之际，法律有无期待他做出合乎法律规范的可能性，如果没有这样的可能性，法律就不能强人所难，就不该追究该行为人的刑事责任。换而言之，如果此人当时有条件不做出违法行为，法律就应该追究其法律责任。期待可能性以相对的意志自由论为原则依据。研究相对的意志自由的学者们指出，人的意识不仅有主观自由还被客观条件制约，因此人的意志选择的自由是相对的，在一定的客观条件下受到环境因素的影响。由于人的自由意志在特定情况下存在着一定的瑕疵，所以对不自由有瑕疵的意志的责任承担不能和完全自由的意志一致。为了更好的理解期待可能性理论的内涵和应用，笔者查阅了论文，期刊，相关司法解释及司法判例，做了大量该理论学术背景的回顾，进行了简单问题总结。关于期待可能性在我国的犯罪体系中地位问题上，一种是故意、过失要素说，代表人有日本刑法学家小野清一郎，团藤重光等。这种观点将期待可能性作为其内部要素，没有期待可能性，就没有故意、过失，也就不存在责任。另一种是責任要素说，把期待可能性作为第三责任要素，故意，过失，期待可能性都为责任要素。其代表人是大塚人教授，他认为期待可能性和故意、过失一样，决定了责任是否产生，没有期待可能性，就没有相应责任。第三种是责任例外说，即将期待可能性视为责任的例外要素，是一种特殊的阻却责任事由，代表人日本刑法学家川端博，他在《刑法总论二十五讲》 中认为，没有期待可能性，是一种消极的责任要素，即可以阻却责任的产生。而我国著名刑法学家陈兴良，周光权在其《刑法总论精释》 中认为，无论期待可能性是积极或消极要素，在特殊场景下，无期待可能性，责任都应该被阻却。这些学者的理论还有其他的各种解决方案都遭到了各式各样的批判，在中国刑法的具体适用中，对期待可能性的判断标准及适用标准都无统一的定论。“关于判断是否存在适法行为的期待可能性标准，从来存在对立的见解”，主要有以下几种学说 ： 1.“国家标准说“主张应当以国家的国家秩序与刑法规则对期待人的行为进行判断，考虑其当时具体形式。该学说的理由是，行为人是被期待的一方，国家是期待的一方。国家对于行为人在当时情况下做出合法行为有着期待。
2.“平均人标准说”主张以平均人的标准去衡量行为人在当时极为紧迫的处境下是否能够期待他们实施不违反法律的行为，如果有其他不违法行为或举动可以采用，则认为行为人有期待
论期待可能性理论在我国刑法中的适用
