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论大学生就业协议的违约金条款的缺陷、根源及
对策
一、就业协议违约金条款的设立背景
每年的十月份开始到次年的五月份，我国的大学应届毕业生进入繁忙的毕业找工作时期。在双向选择的就业模式下，就业协议的设计和鉴定对于用人单位、学校、特别对于毕业生有着十分重要的意义。
单从“协议”二字，就可看出各方煞费苦心。有学者指出，“协议”是一个日常生活用语，凡表面上达成一致意见，都可以叫做协议，是否具有发生法律效果的意图有所不同，而“合同”是一个法律术语，只有旨在发生法律效果的协议才能叫做合同，能否发生效果有所不同——这在合同法和民法通则中的合同定义中一望便知。合同既必须是协议，又必须是法律行为，名为“就业协议书”的意旨应当在于减轻签定各方的合同责任，以实现各方更加自由的选择。
但在大学扩招的影响下，长期的买方市场以及优秀毕业生的重新选择，使得违约毁约的情况，急剧上升，违约金条款得到频繁的使用，其设计变得越来越重要。但就目前的状况看，该条款的设计目的并未实现，相反，该条款似的违约的成本大大降低，从某种程度上刺激了各方的违约性倾向，造成该条款的作用趋于无效，甚至助长了社会的失信恶习，败坏了市场的秩序。 二、违约金作为违约责任形式的性质认识
违约金作为违约责任形式的性质认识研究，可以对认识违约金条款在就业协议中的缺陷有帮助。
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一般认为违约金是指通过当事人协调预先确定的，在违约后作出的独立于履行行为人以外的给付。对于合同法第114条规定的认识，学界有两种观点：(一)有学者强调： [1]]法律关于违约金的规定属于任意性规范;违约金具有惩罚性和赔偿性的双重性质，而在原则上应以惩罚性为主，赔偿性为辅。我国合同法中的为跃进首先是一种违约责任形式，这不仅有现行法的规定作为根据，而且还可以从实践中法定违约金的受到重视及违约金构成中过错要件的被强调得到证明。其次，违约金作为一种责任形式，并不影响做为担保方式而存在，因其成立方式兼容法定和约定两种，而约定违约金实质上为担保主债务的履行而设定的从债务，完全符合担保的构成要件。更重要的是，不论法定还是约定，违约金都具有督促、制裁、补偿当事人以确保债权实现的作用。(二)另一种观点认为 [2]我国的违约金制度完全采用英美法的模式，取消惩罚性违约金，使违约金仅保留补偿性质。
学界主要流行的是第一种观点，一般认为订立违约金条款时，损害并未现实的发生，它与损害之间并无必然的直接联系，约定违约金并不等于约定损害的发生，违约金数量与损害实际上是相脱离的，它的惩罚性比赔偿性明显得多，尤其是当约定违约金较高时。另一方面，从当事人约定违约金的目的来说，很大程度上在于制裁违约行为，而与具体的损害赔偿不是一回事。注重惩罚性，就意味着在合同立法及审判实践中必须对约定过高的违约金加以禁止，以防止违约金条款的设定成为当事人之间的一种赌博，防止违反法制要求的显失公平现象的发生。
法的价值是一个多元、多维、多层次的庞大体系，其中最基本的价值至少有:效益、自由和正义。公平也是法的基本价值，但是，公平是包括在正义之中的。法的价值是一个有机联系的整体:效益是人类生存的基本条件，自由是人类生存和发展的必须，正义是人类社会得以维持的保证。 [3]在现时代，法的价值准则与指向是多元
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的，但最根本最主要的应当是自由。法的最高价值是人的彻底解放，是人的全面发展，自由则是人类走向彻底解放与全面发展的动力、途径和始终相随的法律精神。所有权绝对、过错责任和合同自由为近代私法的三大原则。合同自由原则包括缔约自由，选择相对人的自由，合同方式的自由和双方当事人自由决定合同内容的自由。我国合同法所确认的合同自由原则主要表现在于:在尽量限制合同法的强制性规范的同时，努力扩大任意性规范。 [4]在一般情况下，有约定时依约定，无约定时依法律规定。合同自由原则在违约责任方面表现为合同法充分尊重当事人享有的选择补救方式的自由。实际上，违约金应属于任意性规范，因此关于违约金条款应充分尊重当事人的约定，即当事人可以约定违约金的支付数额和条件。并且作为损害赔偿额预定的违约金，是当事人的特别约定，应当优先适用。
约定违约金是一种民事法律行为，具有下列特点:首先，作为违约以后对于损失的补偿，非常简便迅速，免去了受害人一方在另一方违约以后就实际损失所负的举证责任，同时也省去了人民法院和仲裁机关在计算实际损失方面的麻烦，从而节省了计算上的花费，甚至可避免旷时费神的诉讼程序。其次，由于违约金数额是预先确定的，它在事先向债务人指明了违约后所需承担责任的具体范围，因此，它与其他补救方式相比较，更能起到督促债务人履行合同的作用。所以，从这个意义上说，约定违约金所具有的担保作用是其他违约责任承担方式所不可能替代的。最后，在大陆法系和英美法系，约定违约金还具有限制当事人的风险和责任的功能。因为违约金数额是预先约定的，它可以把风险和责任限制在预先确定的范围内，从而有利于当事人在订约时计算风险和成本，有利于合同确定未来的利益，也有利于鼓励交易。可见，允许当事人自由约定违约金对于充分发挥合同当事人的自主性，鼓励当事人广泛从事交易活动具有重要的意义。效益作为法的价值之一是十分重要的，它是法促进人类社会发展，促进人类文明的表现和必需。法作为现代社会的调控者，
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现代积极的发展根本离不开法的效益分析和效益追求。在实体法上，法为人们设了最经济的行为模式，减少不必要的浪费。而良好的法总是在保障社会稳定与促进社会发展的前提下，力图最大量的保护社会财富，使社会财富不被随意破坏，使社会财富被恰当使用或者被最经济的使用。 [5]
虽然自由约定的违约金能够反映出法律所欲追求的自由与效率价值，但是，在世界范围内，普遍形成了一种对当事人约定的违约金加以干预的趋势。既然约定违约金是当事人意志的体现，反映了契约自由和意思自治，那么对之加以干预的依据又在哪里呢?不赞成对约定违约金进行干预的观点大多是从“私法自治”和“契约自由”角度来论证这一问题的，这种观念在19世纪的西方尤为盛行，契约当事人被认为是自己利益的最好裁判者，如果他们自由自愿地缔结契约，那么法律的唯一作用就是使之发生效力。至于当事人一方比另一方在经济上占有强大的讨价还价的地位，那都是无关重要的。如果一方对他的责任引进一些限制和免除，而他方接受他们，那么，对于双方所同意的就会给予完全的效力。契约自由原则意味着个人意思之行动，应绝对自由。缔结契约时，就其内容、方式以及相对人之选择，皆应属于当事人之自由，国家不能加以干涉。法国民法典第6条规定“禁止以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”。即在不涉及公共秩序和善良风俗的范围内，当事人有权以自己愿意接受的条件签订自己愿意签订的合同;此外，该法典第1134条还规定:“依法成立的合同，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”。同时还进一步规定“合同只能经缔约双方当事人一致同意或具备法定原因时，才能被撤销”.即合同应完全依当事人的意愿，按当事人自愿接受的条件对当事人产生约束力。合同一经成立，在某种条件下，每一当事人均有权排斥和拒绝公共权力的干预。既然合同具有“相当于法律的效力”，法官就没有任何权力对有效的合同进行修改，甚至于当合同由于情势变更，双方当事人相互的给付出现严重不平衡时，法官也不能变
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更合同内容。不容忽视的是虽然约定违约金在合同中的存在能够督促双方当事人积极严格的履行合同，而且在违约行为发生之后可以省去非违约方就自己所受损失的举证责任。但是约定违约金毕竟是在合同订立时对可能出现的违约行为所造成的损失做出的一种预测，它与违约行为发生后所造成的实际损失不可能完全一致。而赔偿性违约金作为损失赔偿额的预定，虽然不要求其数额与损失额完全一致，但也不宜使两者相差悬殊，否则，会使违约金责任与赔偿损失的一致性减弱乃至丧失，而使两者的差别性增大，以至于成为完全不相干的东西。如果当事人约定的违约金数额低于造成的实际损失而不予以变更，使受损害的一方当事人因违约所受的损害得不到补偿，从而也就违背了违约责任的补偿原则，对受害方是不公平的，也难以起到制裁违约行为的作用。另一方面，如果当事人约定的违约金过分高于造成的实际损失而不允许减少，则不仅会使受害方获得不正当的利益，而且会在相当程度上恶化违约方的财产状况，使其丧失开展正当竞争的条件;另一方面，非违约方可以不依靠自己的正当努力而获得一定收入，他很可能会出于其私利的考虑而故意促使对方违约，这无疑助长了不正之风，不利于市场经济的发展。同时任由当事人订立数额过高的违约金也将使违约金的约定变成一种赌博，这等于鼓励当事人依靠不正当的方式取得一定的利益和收入，也会促使一方为取得违约金而故意促成对方违约，从而与公平、诚实信用的原则相悖。由此可见，基于合同正义与交易公平的考虑，当约定的违约金的数额过高或过低时由法律加以适当的调整是非常有必要的。对约定违约金实行适当的司法干预，对于维护公平和诚实信用，使受害方所受损失得以补偿，使违约方从高额且不合理的违约责任的束缚中解脱出来都具有重要的作用。 正义，作为一种社会观念和社会准则，在社会意识中十分广泛而深刻一直引导着法的发展。罗尔斯认为“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或
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论大学生就业协议的违约金条款的缺陷、根源及对策
