法律知识问题无形财产的理论和立法
物权应置于与债权同一形式之下去加以认识，人与物的联系只是一种事实。对物权和对人权具有相同的性质，只不过义务人多寡不同而已。传统财产权分类面临的挑战之一便是当无形财产成为交易或占有对象时，其性质无法定位。德国民法常用对物权(dingliches Recht)来扩展物权的概念，对物权包括特定的人对有形物和无体物的直接支配权。 [36] 因此对物权是比物权更上位的概念，物权只是对物权的一种类型，这样知识产权、票据权等也可成为对物权的支配对象。显然，这种对物权标的扩充仍落入罗马法上\无形物\的窠臼。其次，对人权也不仅表现为债权，亲属法和继承法里也存在着对人权，如父母对未成年子女的养育权。二元划分框架对无形财产的涵盖量是极为有限的。
物权和债权二元划分的权利结构面临的挑战之二便是物权和债权区别的相对性。如房屋租赁权，传统理论认为基于租赁合同而形成的租赁权是一种对人权，承租人有权请求出租人使其获得租赁物使用权。但租赁人对于房屋的占有和使用又具有物权性。 [37] 另外，在很多情况下，两种权利并不存在根本的差异，在法定条件下两者可相互转化。如债权在获得担保物权时，这种债权因享有优先权和追及权，也具有\物权性\。就不动产用益物权而言，从理论上讲用益物权人依法从所有权人取得用益物权以后，用益物权人享有的是一种独立的排他性的用益物权，其在行使用益物权时，并不受包括所有人在内的其他任何人的干涉。但在实际生活中基于管理的需要，所有人与用益人往往通过合同或依法产生某些相对关系，如就不动产的保管和维修在双方形成一定的权利和义务，这样用益物权又融入了\对人权\因素。值得注意的另一现象是，现实生活中存在大量的中间状态的权利类型。如分界共有墙所有人，往往承担一定维修义务，使所有权中间又包含债权成分。又如《法国民法典》第698条规定，当供役地的所有人根据约定应以自己的费用修建必要的设施，以使他人行使地役权时，其承担的义务显然又是一种债务。义务人的数量而言，也存在中间状态，有些权利的义务人既不对抗所有人，亦不限于一人，其效力仅局限一定范围，如特定区域内的著作权，很难界定其为对人权或对世权。
大量无形财产游离于\对人权\和\物权\之外，使一些学者意识到两者的划分只是基于权利的表现形式而作的分类，并未能揭示权利内容和效力的实质。就权利本身而言，在法律上应平等地受法律保护，债权和物权只是表明权利行使的范围，而非权利的行使对象。从某种意义上可以认为，所有的法律权利均是对人权，不存在对物的权利，有些学者基于此提出了债权的不可侵性，认为债权也有\对世性\。 [38] 英美普通法并未对\对人权\和\对世权\的区分予以特别的关注。美国学者霍菲尔德(Hohfeld)不局限于二者的区分，他认为财产权是从各种法律关系中产生的各种权利、特权、利益和豁免等法律利益的总称。 [39] 同时他将财产权分为四大对称的法律关系：权利和义务;特权和无权;豁免和无能力;权力和责任。实际上，当代英美财产法学者通过这些范畴来界定财产权，对无形财产的拆解比二元划分具有更好的效果。
目前，大陆法系的财产权的二元划分体系已很难覆盖形式各异的无形财产，虽然目前学术界在传统理论基础上尽量予以变通解释，但无形财产的独立性和分散性却成为一种不可避免的发展趋势，无形财产逐渐表现为财产
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利益的总和，其法律体系在当代变得极不稳定和支离破碎。正如科宾(Cobin)所言：\我们的财产观念已经改变，它已不再被视为物或作为某种客体而存在，而已经变成了单纯的法律关系的集束--权利、特权和义务免除。\[40] 就传统大陆法系二元划分体系而言，我们认为，物权和债权这种划分方法有其合理的一面，主要问题在于理论上形成了过于僵化的思维模式，即企图将所有财产权利囊括其中，而不允许某种无形财产超脱于\物权\或\债权\之外。因而，在民法理论和立法上有必要正视无形财产的自身特点和独立性，建立适应当代财产权制度实际状况的财产权体系。
四、无形财产的立法模式
(一)无形财产立法的沿革及当代立法趋势
古罗马法体系主要分为人法、物法和诉讼法三部分，特里波尼亚努斯克制定《法学纲要》时，使物法包括了物、物权、继承、债、私犯和准私犯等。 [41] 由此可见，罗马法无形物均属于物法调整，作为无形物形式的债权也未能独立出来。《法国民法典》则采用了如下体系：总则，人法，财产及所有权的各种限制，以及取得财产的各种方法，从中可看出罗马法体系的清晰脉络，无形财产(包括股权和债权)仍作为\无形物\受物法调整，债权的独立立法地位仍未确立，只是作为物权的取得方式而存在。《德国民法典》建立了真正意义上\物权\和\债权\的概念，将两者视为二种不同性质的权利，在立法体系上将债权置于物权之前予以规范，债权不再处于\无形物\的地位，而成为一种主要的民事权利，这是无形财产立法的一大进步。但是除了债权之外，其它很多无形财产(如股权、债券等)虽然也被视为民事权利，但却不似债权具有独立的法律地位，它们的具体特点和法律性质被相应忽视，在理论归类上常被勉强纳入\物权\和\债权\范畴，并不作为一种独立类型的财产权看待。如德国民法理论上对于有价证券则认为是一种\有形化的债权\，其本质应当是物权。 [42] 我国民事立法模式与德国立法相近，建立了物权法和债权法模式，除对知识产权予以专门规定外，其他无形财产在理论和立法地位上也未能有所突破。
无形财产立法在当代引起了普遍关注，各国立法呈现出两个明显的趋势：一是立法规范由普适性逐步转向具体性。各国均意识到无形财产具有自身的占有方式和流通规则，传统基于有体物的占有、使用、收益和处分而形成的物权法规则已不适应非物质性无形财产法律调整的需要，因此立法上已倾向于具体规定无形财产。如当代各国均制定了知识产权法以规范知识产权。就同类型财产权利而言，法律规则也有不同。在法国立法上，债的一般原理对于具体合同的支配作用日益降低，而对于特殊合同予以特殊调整。在物权领域，德国和法国事实上已形成了动产和不动产两套法律规则。传统民法许多规则可以在百余年中不丧失其价值，而现代和当代的一些财产立法往往是\昙花一现\，其规定的对象范围越来越狭窄。二是立法体系由系统性转向分散性。这是由立法的具体性决定的。随着各种无形财产差异的扩大和相关单独立法的增多，建立统一的财产立法体系显得非常困难。大陆法系商事立法主要表现为单独立法，如公司法、票据法、信托法等。同一财产权领域法律规则分散性也十分明显，在
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法国立法上，城市不动产和乡村不动产并不完全具有相同的法律地位，家庭住宅和农业经营的特殊地位也正逐步被立法所确定。在知识产权领域，文学作品、广告、计算机程序甚至植物品种等均予以独立立法。相互构成不同的、相互配合的保护体系。现代德国不动产也颁布了一系列法规，如《地上权条例》、《住宅所有权和长期居住条例》、《已登记船舶和建造中船舶的权利法》、《土地交易法》等。由于英美财产法是对具体权利进行具体立法，所以给人一种内容杂乱、结构分散的感觉，实际上，大陆法系财产立法也逐渐具有了类似的特征。
(二)关于我国无形财产立法的构想
我国沿袭了大陆法系的理论和立法体系，已形成了相对稳定的物权法和债权法二元立法模式，民事权利体系也颇为单调，无形财产常被纳入物权或债权范畴予以讨论，并未有独立的理论和立法地位。这既不利于无形财产自身的理论研究和立法设计，同时又容易使人怀疑甚至否认传统财产分类理论的相对合理性。因此，我国立法须给无形财产有一正确的定位。
首先面临的便是无形财产的立法地位问题。依上文分析，无形财产作为独立的权利与所有权、债权具有同样的性质和法律地位，因而在立法上也应对其立法的独立性予以充分的关注。在法学界，人们对于特殊无形财产进行物权抑或债权式的论争从未能有明确的结果。因此，在立法观念上应一定程度抛弃把物法规则和债法规则涵盖无形财产的方式，重新审视无形财产的特点，予以具体立法。事实上，我国已制定了公司法、票据法、知识产权法、证券法等单行法律，这些法律对股权、票据权利、知识产权和有价证券等无形财产进行了充分调整，并不勉强纳入物权法和债权法原理里进行论证，却丝毫不影响其所发挥的效用。某种程度上讲，正是由于单独立法才避免了传统理论上的困惑对无形财产立法的不良影响。另外，无形财产对于传统公权和私权的分类也有很大的影响，如特许经营权，市场自由权和顾客权利等在民法私权领域是很难定位的，但毫无疑问它们都是当代经营主体的重要财产权形式，这些权利通过单独立法，如《企业登记法》、《反不正当竞争法》和《反垄断法》等获得了充分的保护。
其次，无形财产对于我国目前正酝酿制定的物权法有何影响，也值得思考。就物权体系而言，依传统理论他物权也是一种\无形物\、无形财产，那么是否也应予以单独立法呢?我们认为，无形财产虽是相对于所有权而形成的范畴，但从权利角度看，所有权和他物权均是无形的。由于基于有体物而形成的所有权和他物权具有共同的基本原则、调整方法和主要法律规则，因而在立法上传统物权体系仍有其合理性和稳定性，对于所有权和他物权仍应保留其传统立法框架，不应人为割裂开来。但不可否认的是，他物权均是作为独立的权利存在，具有独立的法律地位，并不依附于所有权。目前物权法立法应着眼于他物权的完整性和独立性，对具体物权予以充分的调整。随着他物权种类的增多和复杂程度的提高，不妨碍对其单独立法予以具体详细的规定。
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对于物权法的立法设计，目前有一种观点认为，由于股权等成为实现所有权的新的方式，传统的物权概念已不能适应所有权形式的发展变化，建议把物权法改变为产权法。 [43] 也有因此认为把物权法就有形财产和无形财产分别立法的。我们认为，上述思路有一定的合理性，但忽视了物权和无形财产之间的合理边界，仍企图通过物权法的扩展和变通来解决无形财产立法的问题。实际上无形财产并不限于股权、票据权利等，而是一庞大的权利系统，如无形财产还包括知识产权、信托财产权、市场经营自由权、政府特许权等，其中大多数无形财产并不属于物权法的范畴。如若通过物权法的扩张来制定产权法，那么一方面使无形财产仍束缚于物权理论和立法体系之下，另一方面也使现行物权法本身的调整规则失去已有价值。因此，我们认为，无形财产立法问题的提出对制定物权法的最大意义在于，真正科学界定物权法的调整空间，即物权法调整范围应限于\有形物\的调整。物权法理论是于有形物的占有、流通和保护而形成，具有自身的特点，如若将其扩展至独立的无形财产领域则很难达到合理调整的结果。
就无形财产自身立法体系而言，目前在立法上应首先实现一个观念上的更新，即不应将无形财产视为大陆法系传统民事权利体系之外的特例，从而在立法上将其与传统物权法和债权法割裂开来。事实上，无形财产是从更高层次上对于包括物权和债权在内的财产权利的一种抽象，它充分揭示了权利人财产利益的实质，从而为当代财产权利体系的构建提供了一个崭新的视角。因此，可以认为，无形财产的立法问题是整个财产权立法体系的构建问题，物权法和债权法只是其中的重要的两个组成部分，它们与无形财产的立法是浑然一体、不可分割的。具体而言，物权法和债权法分别调整特定的物权关系和债权关系，其他的无形财产则由知识产权法、公司法、票据法、信托法等分别予以调整，上述各种立法相互配合、相互补充，从而逐步形成一个完整的无形财产立法体系。
注释:
[1] [古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第82页。
[2] 转引自康芒斯：《制度经济学》下册，商务印书馆1997年版，第19页。
[3] 对于电力、天然气等客观存在的无形体物，目前许多国家均予以立法确认为所有权的客体。如《瑞士民法典》第713条规定，性质上可移动的物及法律上可支配的不属土地的自然力，为动产所有权的标的物。1901年4月9日德国专门颁布法律，确定窃电为盗窃行为。
[4] 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第3页
[5] 参见刘春茂主编：《中国民法学·知识产权》，中国人民公安大学出版社1997年版，第1页。
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[6] 西方学者在论及民事权利客体时，往往将财产分为动产、不动产和知识财产，这里知识财产显然是从客体意义上论述。
[7] 目前，由于广义的知识产权不仅包括著作权、商标权和专利权，还包括商业秘密权、商号权、植物新品种权以及禁止不正当竞争方面的权利，有些学者认为，其客体已不限于知识领域，而是扩大到商业活动的经验、信誉等领域。因此，知识产权已很难涵盖所有上述权利。(见吴汉东：《无形财产权的若干理论问题》，载《法学研究》1997年第4期。)
[8] 在法国法上，营业资产包括对于\顾客\的一种权利，即营业资产的价值取决于其对顾客的吸引力。因此，对于顾客的权利也成为一种\无形财产\而受法律保护。(参见尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第63页以下)
[9] [英]劳森等：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第25页以下。
[10] Vinding Kruse, The right of property, P.123
[11] 转引自尹田：《法国物权法》，第55页。
[12] Hist.Eng.law 2d ed, 1905, P226
[13] 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第2页。
[14] 在德国物权法中，将权利质权和权利用益权的客体视为权利，而与其他典型的物权(如所有权)的客体\物\相区别，这样在理论上并产生了一个矛盾，即物权\是对有形物的支配权\这一判断难以适用于上述权利质权和权利用益权，这种情形在德国民法中被称为\物权概念的有限性\。(见孙宪忠：《德国当代物权法》，第20页。)
[15] A.K.斯塔利维奇：《社会主义法律关系理论的几个问题》，载《政法译丛》1957年第5期。
[16] 《中国大百科全书法学卷》1984年，第417页。
[17] 《马克思恩格斯全集》第1卷，第16、17页。
[18] 见中国政法大学王涌博士论文(1999年)：《私权的分析与建构》，第87页。
[19] 转引自尹田：《法国物权法》，第55页。
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