法律知识问题无形财产的理论和立法
无形财产的理论和立法问题
马俊驹、梅夏英
无形财产是一个民法里尚未深入研究的问题。在传统大陆法系财产权体系中，无形财产常被纳入物权和债权领域，作为一个特殊问题对待，其结果是使无形财产只能局限于有限的理论空间，并常常与传统理论相抵触。目前，大陆法系国家的一些学者开始对无形财产重新予以审视，逐步意识到无形财产对于理解和重塑物权制度以及财产权制度具有重要的意义。本章便尝试对于无形财产的理论和立法问题作一探讨。
一、无形财产的概念诠释
无形财产渊源于古罗马法。公元二世纪罗马法学家盖尤斯(Gaius)在其所著《法学阶梯》里将物划分为\有体物\也称有形物)和\无体物\也称无形物)。他认为，有体物(Corporales)是可以触摸的物品，如土地、衣服、金银;无体物(Incorporales)则是不能触摸的物品，它们体现为某种权利，如继承权、债权和用益权等。 [1] 因此，在罗马法中所有权之外的权利常被拟制为\无体物\，被纳入物和客体的范畴。近代法国民法典继承了罗马法的上述分类，该法典第526条、第529条分别规定建立于不动产之上的权利为不动产，而将债权和股权等视为动产。后来的意大利、奥地利和荷兰民法典也有类似规定。1900年《德国民法典》则未采纳无形物的相关规定，而将物限于\有形物\，因此权利作为无形物与物是严格分开的。日本、泰国等国民法典从其立法例。
很多学者意识到，将无形物视为物混淆了权利和权利客体的界限。美国经济学家麦克劳德(Macleod)认为：\大多数人在说到或听到财产的时候，想到某种物质的东西。……但财产这个名词的真正和原来的意义不是指物质的东西，而是指使用和处理一件东西的绝对权利。财产的真正意义是完全指一种权利、利益或所有权\。因此，他认为把权利当作物同把物当作财产或权利一样是荒谬的。 [2] 随着知识产权、有价证券等无形权利的出现和流转，人们往往也在这些意义上使用无形财产，\无形物\或\无形财产\的意义和运用也与传统无形物有较大差别。目前在理论上，学术界对于无形物、无形财产、无形财产权和无形产权等概念的使用极不稳定，在多种场合和多种意义上使用，在论述时无形财产并无固定的内涵和外延。
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具体而言，\无形财产\在实际运用中常代表三种不同的含义：(1)无形财产指不具备一定形状，但占有一定空间或能为人们所支配的物。这主要是基于物理学上的物质存在形式而言，如随着科学技术的进步和发展，电、热、声、光等能源以及空间等，在当代已具备了独立的经济价值，并能为人们进行排他性的支配，因而也成为所有权的客体; [3] (2)无形财产特指知识产权，这主要是基于知识产品的非物质性而作出的界定。另外，通常基于知识产品的无形性，在习惯上学术界将知识产品本身也视为\无形物\或\无形财产\。如德国在不承认传统的\无形物\前提下，将知识产品从客体角度视为\狭义的无形物\[4] (3)无形财产沿袭罗马法的定义和模式，将有形物的所有权之外的任何权利称为\无形财产\，知识产权仅是其中一种\无形财产\。
显然，如果在理论上对于无形财产就上述三种意义不加区分地进行使用，则不仅很难形成科学的无形财产理论，而且往往多生歧义，不便于学术的研究和交流，所以，需要对无形财产进行科学的界定和诠释。
就第一种意义而言，应当认为，电、气以及空间等仅仅是一种物理状态上的\无形\，仍是一种不依赖人们意志的客观物质存在。各国民法学者仍认为这种\无形物\属于有形物的范畴，是有形物的延伸。各国立法实际上也运用有形物的一般规则毫无困难地进行调整，理论界已很少有将其作为独特的无形财产的一种形式加以研究的。
就第二种意义而言，这是目前学术界最常见的一种用法。本世纪六十年代前，知识产权尚未成为国际上广泛使用的法律概念，人们一般将基于创造性智力成果所取得的民事权利统称为无形财产权，同时诸如作品、发明等权利客体均被视为无形财产。 [5] 直到现在，有些西方学者仍然这样使用这些概念。由于我国民法理论和立法未采用有形物和无形物的划分，自然也没有类似罗马法和法国民法典将大量所有权以外具体权利视为无形财产的习惯，而往往将知识产权称为\无形财产权\。但是学术界对于无形财产是指\知识产权\还是\知识产品\却无定论，往往同时在两种意义上使用。应当认为，知识产品是从客体角度出发，是相对动产和不动产等有形物而言的非物质形式。 [6] 而知识产权则是相对有形物的所有权而言，是一种无形的权利形式。这涉及到无形财产究竟是指客体还是指权利的问题。
上述无形财产的第三种意义则是从权利角度而进行界定，无形财产表现为特定的权利利益，体现的是一种法律上的思想意志关系。从无形财产的内容和表现形式而言，无形财产的实质内容是法律所要保护的权利主体的利益，这种利益只有通过立法者的意志和法律的力量上升为法律上的利益，才能成为主体实际享有的利益。因而，就此角度而言，无形财产体现的是一种法律关系，即权利主体享有的在法律许可的范围内作出某种行为的可能性。无形财产在法律上正是通过对权利主体的行为进行合理的界定来划定主体间的利益边界，并不必然以对有形物或知识产品的支配为前提条件。这种法律上无形的行为界定往往与有形物或知识产品相脱离，而直接表现为主体能为一系列行为。基于无形财产不直接表现为对有形物的所有权，而是表现为主体在法律范围内为一定行为的范围，
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古罗马法和近代法国民法典才将其形象地称为\无形物\。因而，第三种意义上的无形财产富有广阔的内涵，即大陆法系民事权利体系内，所有权以外的权利(如他物权、债权、知识产权等)均可称为无形财产。
现在面临的问题是如何界定无形财产。我们认为，虽然可以从不同角度称某种客体或某种权利为无形财产，但就大陆法系早期罗马法以及近代法国民法典而言，无形物、无形财产体现的是一种有别于有形物所有权的权利，罗马法上的无形物即是一种将具体权利进行\物的主观拟制\的结果。否则，无论客体形状和性质如何，均不能视为\无形物\。因为无形财产\无形\性表现为主观权利的无形，其已脱离了感官的感知范畴。虽然权利客体如知识产品也有无形的特点，但仍属于权利附着的对象，而不能直接体现为一种财产。因为若法律不于客体之上赋予权利，自然客体其本身并不能体现财产价值。因此，作为权利对象的知识产品，只是一种有别于有形物的特殊客体。但能否类似电力、天然气等将其纳入有形物范畴?回答是否定的。知识产品与无形体物的性质仍有质的区别：无形的知识产品是一种非物质的精神成果，不能产生类似客观物的占有和支配，客观物的自然损耗、处分等也不适用于知识产品。 [7] 因而知识产品的占有是人为的一种法定垄断利用权，不同于客观物的自然占有。由于知识产权的绝对性类似于有体物的物权，因而知识产权也常被称为\准物权\。
由上得知，知识产品作为特殊类型的客体仅是有客体意义，而不能对于财产权体系的研究和构建具有更大的影响。因此，我们认为无形财产应指\权利\而言。但这种权利的范围如何，是否仅限于知识产权，则值得思考。依上述分析，既然从权利角度而言，知识产权和其他权利均是无形的权利利益，并不因具体客体的不同而导致权利性质上的任何差别，所以把\无形财产\局限于知识产权并不妥当。在当代法国民法上，无形财产不仅包括罗马法上的\无形物\所指具体权利，还包括权利人就营业资产、顾客、知识产品以及现代商业信息等所享有的权利。 [8] 我国学术界针对有价证券、股票的流通无法用传统理论予以解释，往往也将票据权利和股权等称为无形财产。所以在理论上宜采取第三种意义上的无形财产，即无形财产不仅是一种财产形式，而且是相对有形物所有权的一种财产权体系，除所有权以外的其他权利均属于无形财产范畴。
英美财产法中也有\有形物\和\无形物\的划分，这与罗马法的传统分类具有基本相同的意义。如动产被分为有形动产(tangible personal property)和无形动产(Intangible personal property)，其中债务、商业证券、商誉、知识产权和不属于债权的合同权利被视为无形动产。 [9] 因此，英美财产法上的无形财产也是一庞大的权利体系。但值得注意的是，英美法的无形财产虽也是相对于有形物的所有权而言的概念，但两者之间却无大陆法上比较明显的界限和冲突。这是因为英美财产法并无严格的所有权概念，所有权具有相对性和具体性的特点。英美法用财产一词概括了物和权利，财产是一个不确定的概念，其范围十分广泛，无论不动产和动产、有体物和证券、所有权和其他权利等均可纳入其中。 [10] 因此，英美财产法并不是用\所有权\来统领财产权体系，无形财产和所有权被权利人同时拥有时，并无主次之分，无形财产在法律上是独立的和单一的，并不依附于所有权。虽然存在这些差别，但英美财产法和罗马法在这一点上是共同的，即两种法律体系中无形物中的\无形\的意义，
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都是指权利本身的无形，并不是指客体的\无形\。因而，将无形财产界定为有形物所有权以外的权利体系不但是与早期罗马法和近代法国民法典的立法精神相一致，也是与英美法系的理论和立法传统相符的，这也是本文论述的前提和基础。
二、无形财产的性质和法律地位
(一)无形财产客体性溯源及评价
早期无形物的出现实际上是法学理论中所有权和物思维模式的产物。自罗马法创造\物\和\所有权\概念以来，有形物便是衡量财富多寡的唯一标准，而其他财产权利(如用益物权和债权)则因其无形而很难为人们更好地理解。因此，人们习惯于将权利转化为物时，才更真切地感受到对该权利的拥有。将权利拟制为物，权利的转让便如物的交付一样形象生动，易于理解。如法国学者马洛里和埃勒斯认为：\如果我们要对财产权利作生动而实际的想象，则区分有形物与无形财产权利是必要的。\因此，规范理念上的权利通过法律拟制而取得了\无形物\的地位。
通过实在物来把握权利的概念与法律发展早期人们的实体化思维有关。例如英国学者波洛克(Pollock)和梅特兰(Maitland)曾指出：\古代日耳曼法如同古代罗马法，在处理债和其他合同利益转让时遇到很大的困难，除非权利是包含在一种有形实体中，人们就不难理解权利是如何被转让的。……只有当受让人获得了实体，将牲畜放入牧场，将职员送入教堂，权利才真正被转让。如有人想转让教堂的受俸牧师推荐权，他会说他在转让教堂。\通过法律拟制，任何私法上的财产利益均体现为一种对\物\的所有，这样自然\无形物\也便成了所有权的客体。可以认为，罗马法是以所有权来统领财产体系，只要主体享有某种利益，便当然认为是对该种利益的所有，所有权成为所有财产的法律衡量标准，具体权利的独立享有并不为人们所接受，这样把具体权利物化为\无形物\也许就不难理解了。
这种不习惯从法律关系的角度理解财产权的思维方式至今仍在大陆法系根深蒂固，其主要表现是在理论上权利仍可属于某种客体，即使在德国民法上也不例外。如在德国民法典中一般的权利客体为\，指的是各种物品和对象，即除有形物之外，民事法律关系的客体还包括无体物、收益和使用等。 [13] 目前，国内外学术界虽普遍认为将无形财产作为客体，混淆了权利和权利客体的界限，令人难以把握，且导致所有权与其他民事权利的区分混乱不堪。但是又在一定情形下不得不把无形财产视为客体，如在权利转让、权利质押等法律关系中，常把权利当作上述法律关系的客体。 [14] 我国大多数学者也认为，无形财产不能成为所有权的客体，但可以成为其他无形权利的客体，主要体现为权利担保和有价证券的流通转让等情形。这又涉及到对客体定义和范围的理解。
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关于客体的概念和范围，目前学术界仍是众说纷纭，难以定论，主要有两种观点：一种认为客体是物，这种观点由德国法学家温德夏特提出;一种认为客体为行为，由英国法学家奥斯丁提出。也有认为客体是受法律影响或调整的社会关系。 [15] 我国学者则采取了折衷态度，认为客体是民事主体的权利义务共同指向的事物，通常指物、行为和精神财富。 [16] 我们认为，在客体范畴中同时存在物和行为两种类型，更使问题复杂化。法律关系是规制人类行为的思想意志关系，其客体必须具有三种特性：一是客观性。法律关系客体的客观性指客体是一种不依人们意志为转移的客观存在。但客观性并不能必然得出\客体为物\的结论。因为哲学上的客体是从个人和物质世界关系出发，物质成为人认知和改造的客体。而法律关系面对和改造的则是纷繁复杂的人类活动，人类的社会活动属于社会实践，也具有客观性。因此，谈及客体时不应把视角仅限于哲学上的客体物;二是单一性。从逻辑上讲，\客体\作为特定概念，必须具有特定的范畴。显然物和行为不属于同一范畴，前者属于客观物质范畴，后者则属于人类社会活动实践范畴。因此，物和行为共同涵盖于客体这一范畴是不合逻辑的;三是涵盖性。客体既然属于法律关系的构成要素，必须适用于任何一种法律关系，但在客体单一性前提下，若以\物\为客体，那么便会出现若干法律关系客体缺位的情形，如代理、扶养和服务性合同等法律关系中无法找到\物\这种客体，那么是否认为这些情形下便没有客体呢?按照目前的理论，上述法律关系的客体可以是行为，但是我们认为，如果此时客体为行为，那么便失去了客体单一性这一前提，这种多元客体的涵盖性与单一客体的涵盖性是有本质区别的。
我们认为，如果把客体限于行为，则能较好地解决上述理论缺陷。人们客观社会行为正是法律关系改造和规制的客观对象，民事主体均是围绕人类社会经济活动而享有权利和承担义务。而物则仅是民事主体具体行为的客体，不应与民事权利客体相混淆。其次，\行为\作为客体既避免了客体范畴多元化的混乱，也适用于一切民事法律关系，每种民事法律关系毫无例外地是以现实人们的活动和行为为原型的。关于客体的进一步论述已超出了本文的研究范围。但无可置疑的是，无论依据上述何种观点，均不能得出\权利\能成为权利客体的结论。我们必须对此有一科学的解释。
应当认为，之所以目前理论界关于客体的观点难以自圆其说，其主要原因在于认识上存在二个误区：一是不能正确认识客体的法律意义。目前教科书上大多将客体定位为权利义务所指向的对象，这实际上是将客体与哲学上的\客体\相联系，认为客体即人身外之物，人们于其上形成复杂的法律关系，在此前提下，客体物成为法律关系的一个前提条件。显然，这种理解方式的根因源于，人们将物视为权利的一种表现，将不存在于物而享有财产权益的情况视为一种例外。由此导致的必然结果是，当不存在客观的物时，当事人之间仍可存在权利义务关系(如债权)，其客体是什么便已脱离了传统思维模式。如果此时又把债权的客体视为行为，显然法律上的行为并不是权利义务指向的对象，再加之，法律规定的行为此时带有主观意志性，与物的客观性完全不同。总而言之，这种客体多元化理论理解起来总是不尽人意。
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