知识产权侵权损害赔偿的四项证据规则

最高法院关于《贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》指出，发挥知识产权侵权损害赔偿在制裁侵权和救济权利中的作用，是不断增强知识产权司法保护有效性的主要措施之一。但在侵权诉讼中如何确定实际损失，司法实践中一直缺乏有效途径，导致法定赔偿成为侵权赔偿的主要方式，赔偿额过低，难以有效遏止侵权。我们主张以诉讼制度和证据制度创新，来探索确定知识产权侵权损害实际损失的审判原则，辅以完善的法定赔偿制度，有效解决知识产权侵权损害赔偿难问题。

当前知识产权侵权损害赔偿难集中表现在大量以法定赔偿替代实际损失查明，客观上制约了侵权损害赔偿力度。根据现行知识产权法律法规和司法解释的相关规定，知识产权侵权损害赔偿适用全面赔偿原则，范围和数额是权利人因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益。此二者均难以确定的，可以由人民法院根据相关情节针对专利权判决1万至100万元的法定赔偿;针对商标权和著作权判定50万元以下的法定赔偿(知产库按：本文作于2012年)。

知识产权侵权损害赔偿的认定以实际损失为主，法定赔偿为辅。后者是立法者考虑到知识产权实际损失难以计算的特点和权利人维权的现实困难，吸取相关国家和地区的经验，根据我国的实际情况，为侵权损害赔偿的司法救济所作的补充安排。但司法实践的情况正好相反，由于实际损失难以查明而出现了法定赔偿适用泛化的倾向。如北京、上海及广东等全国部分地区法院，法定赔偿均是知识产权侵权损害赔偿的主要方式，其中广东大约95%以上的判决均适用法定赔偿。如此虽有效绕过了实际损失难以查明的司法障碍，使大量知识产权侵权纠纷案件得以及时判决，但客观上不利于充分发挥司法保护作用，制约了侵权损害赔偿

力度，难以体现知识产权智力成果的价值和对其加强保护的国策，不利于提振权利人寻求知识产权司法保护的信心及有力遏止侵权。

司法实践中知识产权侵权损害实际损失难以确定的原因是多方面的。首先，知识产权本身具有无形性，受到侵害时损失往往表现为市场份额、许可费收益的减少或丧失，具体数额难以计算和评估。其次，由于社会商业道德和诚信体系缺失等原因，企业财务账册和专业机构的评估结果难以采信。法院在原告申请下启动保全程序后，查封到的帐册普遍存在残缺、虚假的情况，不能直接反映侵权产品的销售数量和侵权利润。国内专业无形资产(含知识产权)评估事务所进行的评估，往往结论互相矛盾，缺乏权威，难以成为定案依据。

例如，在王春富诉博世公司专利权转让合同纠纷案中，原被告双方在纠纷发生前，曾共同委托评估公司将涉案专利的价值评估为6296万元，并以该专利折价596万美元入股联泰公司。讼争发生后，原告主张该专利的价值为50万元，被告则抗辩称该专利完全不具备市场价值，显见该评估价系双方当初为入股联泰公司所做的“安排”。第三，从现行诉讼制度和证据制度看，权利人对自己主张的市场份额减少或者许可使用费收入减少的数额需承担举证责任，客观存在困难和局限性。若机械、片面地以“谁主张，谁举证”来分担举证责任，将权利人遭致侵权后企业的经济亏损、侵权人侵权收入和利润、涉案知识产权使用费和转让费的市场价格、产品的单位价格等的标准、惯例和行情等用以确定实际损失事实的证明责任全加诸于权利人，不但使权利人的维权成本过高，而且有些证据是权利人根本无法搜集的。而在目前的执法环境下，法院行使调查权或者依权利人申请进行诉讼保全，则时常遭遇侵权人的各种阻挠、拖延甚至暴力抗拒，仅依靠法院的力量强行替原告搜集证据，会导致被告对执法的负面过激情绪，不利于社会安定和矛盾化解。

而且，实际损失查明很多时候需要依赖财务和技术专业人员，目前诉讼中确定经济损失的举证、质证、认证主要依靠专业无形资产(含知识产权)评估事务所的评估，手段单一，鉴定和评估耗时漫长，手续繁复、费用极高。评估机构和评估人员在诉讼中应该承担的诉讼义务和违反义务的责任，在民事诉讼法及相关司法解释的规定上语焉不详。当该等主体出现怠慢疏忽、违反诚信义务，妨碍审判秩序和司法公正，损害其委托人及其他相关人的民事权益的行为时，法庭难以正确认定其责任，当事人也无法向其追偿损失。

综观目前国际及我国港台地区的法律制度，普遍注重发挥实际损失赔偿对制裁侵权、救济权利的作用，同时强调法定赔偿的惩罚功能。例如，美国法律规定知识产权侵权损害赔偿包含损害赔偿金、法定赔偿金和惩罚性赔偿金三种。其中补偿性的损害赔偿金是赔偿数额确定的基本形式。美国《专利法》第284条规定：“法院应该判给请求人足以补偿所受侵害的赔偿金，不得少于侵害人使用该项发明的合理许可费，以及法院所制定的利息和诉讼费用”。在乔治太平洋公司诉美国胶合板公司案中，法庭查明侵权前后原被告双方的产品存在竞争，该竞争直接影响产品的销售数量;权利人的产品深受市场欢迎;权利人的产品在侵权之前销售已经极为成功，侵权人在经营及获得利润上毫无风险;权利人的产品具有相当的盈利能力，假如被控侵权人得到了权利人的专利使用权，那么其将会变成权利人唯一的市场竞争对手，故双方之间的专利许可费数额应该较大。在上述事实的基础上，即使无法套用某个公式计算出双方有可能达成的许可费的具体数额，法庭仍然适用前述法律条款判决侵权人赔偿80万美元。

另外，与补偿性的损害赔偿金相互配合，惩罚性赔偿制度在世界上不少国家和地区的知识产权立法和司法实践中已得到广泛认可。例如，美国《统一商业秘密法》第三条第2款规定，如果存在故意或恶意侵占，法院可责令被告支付法律条款规定的赔偿额2倍的附加

赔偿。美国《专利法》第284条规定对于故意行为“法院可以将损害赔偿金增到原决定或估定数额的3倍”。香港特别行政区《版权条例》亦规定法院在审理侵权诉讼时，可根据案件需要增加一种额外损害赔偿，它既是对侵权人的惩罚，亦是对权利人受害的救助。这些规定发挥了知识产权侵权赔偿的救济作用，促进了其本国或地区的知识产权保护。

针对目前我国司法实践中的上述问题，参考借鉴国际上解决该类问题的成功办法，我们认为，目前应从着力解决实际损失查明难做起，寻求破解知识产权侵权损害赔偿难的新路径。总体思路是在现有法律体系框架内，遵循现有法律的规定、原则和精神;充分考虑知识产权客体的无形性以及这种无形性所造成的损害赔偿计算的难度;在行使裁量权时全面理解和把握立法精神，使赔偿数额的认定能够达到加强保护的威慑和教育效果。具体做法是：

一、在实际损失数额的查明上，结合试行证据披露制度和证据妨碍制度

针对知识产权侵权损害实际损失难以查明的现状，可以结合“谁主张，谁举证”，有条件地试行证据披露制度。证据披露是基于当事人的举证责任与法院查证、认证的职能要求，立法上明确规定和授权法院依职权决定当事人及其他诉讼第三人进行证据披露,或以特定的证明方式协助证据披露的一种特定的诉讼活动。其核心在于被请求的一方当事人必须根据请求方的要求展示其关于案件的证据材料，不管是有利还是不利的证据都必须提供，不得隐瞒。证据披露最早发端于英美法系国家，大陆法系亦有类似制度。二者不同在于前者主要在当事人之间发挥作用，当事人享有要求对方披露证据包括对披露人本身不利证据的权利;后者则强调当事人这类请求必须获得法庭的批准，在法庭的主导下进行。根据民事诉讼法第六十四条第2款的规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。知识产权侵权诉讼中，与被控侵权人的

获利状况相关的证据如被告的真实财务账册等，处于被告掌控中，原告难以获得，可以向法院申请调取。法院强制调取这些证据的对象当然包括被告，故被告负有披露该等证据的义务。民事诉讼法第六十五条还规定，人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。根据该款规定，当任何第三方掌握了与侵权赔偿额相关的产品市场份额数据、行业利润率、许可使用费、转让费等的一般标准、惯例和行情时，其亦负有向法院披露的义务。

探索建立举证妨碍制度。从本质上讲，证据披露一定要与拒不披露或怠于披露证据将产生的不利诉讼后果相联系，故而证据披露制度与举证妨碍制度是一对双生子，必须结合适用才有实际功效。举证妨碍制度是指当不负有证明责任的一方当事人通过作为或者不作为阻碍负有证明责任的一方当事人对其事实主张的证明时，行为人应为其妨碍行为承担相应后果的一种诉讼制度。最高法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第75条规定，若一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，而对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立。据此，在知识产权侵权诉讼中，若权利人请求法院对被控侵权人的财务账册、电脑硬盘中的财务数据、产品库存量等等进行证据保全，而被控侵权人阻扰、抗拒、破坏法院的调查或者保全行为的，可以视为被控侵权人持有不利于自己的证据但拒绝提供，推定权利人主张的赔偿数额成立。同时，若有证据证明被控侵权人向法院提交残缺、虚假的财务账册的，也应视为被控侵权人隐匿了对自己不利的真实证据，构成举证妨碍，推定权利人主张的赔偿数额成立。例如，在九阳公司诉佛山欧科公司侵犯专利权纠纷以及九阳公司诉帅佳公司侵犯专利权纠纷等一系列民事判决中，法院均认为，应权利人请求法院裁定对侵权人制造销售被控侵权产品的财务账册进行证据保全，侵权人作为有限责任公司，拥有完备的财务账册却拒绝提交，视为侵权人持有内容不利于自己的证据而拒不提供,推定原告主张的侵权赔偿额成立。举证妨碍制度同样应规范第三人的举证妨碍行为。当负有披露义务的第三人违反

披露义务，伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件时，根据民事诉讼法第一百零二条之规定，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，直至追究刑事责任。除公法责任之外，第三人因举证妨碍行为而给他人造成经济损失的，还应向受害人承担侵权损害赔偿的民事责任。

二、采取优势证据标准认定损害赔偿事实

对实际损失难以查明，但有证据证明该损失明显超过法定赔偿最高限额的，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。优势证据制度，指在民事诉讼中实行优势证据证明标准来对证据予以采信的制度。如果综合全案证据，使法官有合理理由相信某一待证事实存在的可能性明显大于不存在的可能性的，尽管还不能100%排除怀疑，也应当允许法官根据优势证据认定该事实。优势证据标准建立在客观事物之间相互联系的盖然性的基础上，即“当证据与待证事实之间的关联不是确定无疑的，而是存在这种或那种的可能时”，才需要运用优势证据来得出一个相对真实的“事实”。同时这种盖然性要求具有相对高度优势，在法官对双方当事人所提供的证据进行综合权衡后，取其占相对优势者作为定案依据。最高法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第73条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。该条款是对优势证据标准的体现。据此，在认定侵犯知识产权的损害赔偿数额时，可以大胆、合理运用优势证据证明标准，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。例如，在2009中国法院知识产权司法保护十大案件之一的“道道通”电子导航地图著作权纠纷案中，法院根据创作本案作品所需投入的人力、物力，同类作品的市场利润率，侵权人侵权恶意、侵权时间，以及侵权企业在诉前对自己企业市场销售占有率和销售量的宣称等，超过法定赔偿额限额确定赔偿100万元。

将实际查明数额与酌定数额相结合计算实际损失。当事人提供了据以计算权利人损失或侵权人获利所需的销售数量等数据，其他所需数据尚不能确定的，可以参考许可费、行业一般利润率、侵权行为的性质、持续时间、当事人的主观过错等因素，酌定计算赔偿所需的其他数据，从而计算实际损失赔偿数额。例如，在浙江三维公司诉干人友侵犯商标专用权纠纷案中，判决认为现查明侵权人销售收入减去进货成本的收益为729万元，侵权人不愿据实提供其侵权期间经营开支的证据，考虑到生产经营客观上必然存在经营成本，综合考量侵权人的经营规模、经营性质等因素后酌定其经营成本为200万元，从而计算其侵权获利为529万余元。根据该获利计算出的被告企业年利润率比同类合法经营企业年利润率高出6-9个百分点，合乎市场规律，据此最后认定侵权获利应为529万元。该案较好的运用了将实际查明的侵权销售数量、行业一般利润率等与酌定的侵权经营成本、侵权利润率相结合从而计算实际损失的方法，与前述美国法院判决的乔治太平洋公司案采用的实际损失认定原则是基本一致的。

三、建立专家证人制度，鼓励当事人委托审计、会计等专家证人帮助计算、说明和质证

与鉴定法律制度相结合，应当建立专家证人制度，鼓励、引导双方当事人各自委托审计、会计方面的专家证人出庭对销售数额、行业利润率、同类产品单价及财务报表等作出评价和说明。首先，最高法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第61条规定，当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭对专门性问题进行说明。最高法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第48条不但规定当事人可以申请由专业人员出庭对专门性问题进行说明，而且直接规定“法庭也可以通知专家证人出庭”。上述两个司法解释为建立专家证人制度提供了依据。其次，2003年版《牛津法律大辞典》对专家证据的解释是“指在某些职业或技术领域内拥有经验和技能的人向法院所提供的证据。其根据本人的知识所得出的

结论基于向他通报的或者通过检验、测量等类似手段所发现的事实而产生。该类证据通常由医生、精神病学家、药剂师、设计师、指纹专家及其他类似的人提供”。可见专家证人在制度中的“专家”应定位为受委托为诉讼提供或准备证据的人，而“专家在法庭上的说明和评价”应定位为在某些职业或技术领域内拥有经验和技能的人向法院所提供的证据。专家在其委托人向他通报的或者通过检验、测量等类似手段所发现的事实的基础上，根据自己的知识作出结论。这些结论作为证据是否可以采用，需要双方当事人的质证和法庭的认证。第三，专家证人制度的优势在于当事人和法院不必耗费漫长的司法鉴定时间、高额费用和办理繁复的鉴定手续，节约了诉讼成本，提高了审判效率。最后，为保证专家证词的真实性和公正性，应当赋予专家证人以一定的诉讼义务及民事责任。专家作为证人，受民事诉讼法第一百零二条及最高法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第80条的规范。如违反该义务的，应承担相应的公法责任并以扰乱司法秩序、妨碍司法公正为由处以一定的罚金。另外，专家证人还可能就违反其与委托人之间的合约而承担违约责任;因故意出具虚假、错误的结论或其他重大过失而致他人财产损失的，还应承担侵权赔偿责任。

四、完善法定赔偿制度

法定赔偿应注重惩罚恶意侵权行为。现行法律规定知识产权侵权损害赔偿适用全部赔偿原则而非惩罚性原则。但事实上在知识产权领域内,对于非故意的侵权宜适用补偿性原则，而对于故意的侵权则应采用惩罚性原则。因为在非故意的侵权中,如果采用惩罚性赔偿,无疑会加重侵害方的预防成本，限制经营行为发展。而对于故意侵权采用惩罚性原则,则可以提高潜在侵权人的侵权成本,遏制侵权行为的泛滥。如美国法律和我国台湾的立法都对故意侵权行为规定了可以采用远远高于非故意侵权的赔偿额度。这种将故意侵权与非故意侵权设定不同标准的法定赔偿金额的做法,无疑体现了惩罚性原则的精神,弥补了单一补偿性原则的不

足。因此，国内也应该借鉴国外域外的做法，完善法定赔偿制度，最大限度的发挥法定赔偿金补偿性与惩罚性相互结合的优势。在决定法定赔偿金时应首先查明侵权人的主观心态是故意还是过失，是重复侵权、性质恶劣还是在经营中未尽注意义务导致侵权等，从而对前者判定较高数额的金额而对后者判定较低数额的金额，做到宽严适当。

建立适用于群体性侵权案件的法定赔偿金制度。群体性侵权指大量制造、销售侵权产品以及公众大量消费盗版、假冒等侵权产品的现象。面对群体性侵权，权利人可能会就同一标的选择在不同地区法院，针对相同或不同侵权人进行多个案件的诉讼。近年来，围绕权利人就同一标的，在不同地区同时起诉相同(或不同)侵权人并同时获判法定赔偿金的，是否属于重复赔偿，存在不少争议。第一种情况是权利人就同一标的在不同地区起诉不同侵权人，在后判决的案件应否再判决赔偿的问题。有意见认为权利人在全国范围内起诉不同侵权人，数个案件的法定赔偿金相加，获赔金额“可能”早已超过侵权损失。故先起诉A侵权的案件获判赔后，后起诉B侵权的案件可以考虑不再判赔。我们认为这种意见值得商榷。因为首先这种“权利人获得的赔偿可能早已超过侵权损失”的结论本身就没有法律和事实依据，更没有经过科学计算，属于主观猜测。其次，不同侵权人之间的行为和这些行为各自对权利人造成的侵权损失均不可能互相取代和重合。第三，如果认为先起诉A的案件获赔后，后起诉B的案件可以不判赔的，无异于法律和司法者对于不同人有不同的执法标准，也无异于告诉社会和公众在后侵权的人侵权“放手去做”，不会有任何不利后果，这是非常有害的。

第二种情况是权利人就同一标的在不同地区起诉相同的侵权人的，在后判决的案件应否再判决赔偿的问题。例如某权利人在北京先起诉A侵权获得法定赔偿金，然后在广州再起诉A侵权，广州法院应否再判赔偿?我们认为这取决于具体案件的情况。在后判决的法院应当查明在先判决的案件在决定法定赔偿金时是否已经考虑了在其他地区发生的侵权行为给

权利人带来的损失。如果在先判决的案件不但考虑了北京的侵权，也考虑了在广州地区的侵权行为给权利人造成的损失的，则在后判决的法院可以不再判赔。若在先判决的案件仅仅考虑北京地区的侵权行为来决定法定赔偿金的，则在后判决的广州法院当然应当针对广州地区发生的侵权行为及其后果来认定赔偿额。

在适用法定赔偿时，维权成本属于实际损失，应另行计赔。目前司法实践中存在一种比较通行的处理方法，即将权利人为维权支出的公证费、律师费、鉴定费、差旅费等等，一并作为酌情考虑的因素之一，包含在法定赔偿额中一并计付。

产生这种现象的原因，其一是法律法规、司法解释规定应支持权利人“合理的”维权费用，裁判者在审理案件时容易将“合理”理解并处理为酌情判决。

其二是把维权开支作为酌情判决的考虑因素之一一并计入法定赔偿之中进行“粗线条处理”，就可以避开繁琐、复杂的查明维权开支具体数额的工作，加快案件审理的速度。但是我们认为，这种做法值得商榷和纠正。因为首先，知识产权人为维权支出的合理费用，属于其现有财产减少的直接损失，是权利人比较容易举证的部分。查明实际支出额，据实判赔，而不采取将其作为法定赔偿的一个酌定因素，合并到法定赔偿中去一并酌判的办法，可以最大限度的支持权利人的维权行为。其次，将维权成本并入50万元的法定赔偿中一并酌判，往往会“隐形”地挤占实际损失的判赔空间，导致实际损失的判赔数额不适当的减少，这种情况在维权支出比较高的案件中会更加明显。

第三，在查明事实的基础上依法判决，本就是人民法院和裁判者的职责，不应当以所谓提高“效率”的理由来影响案件办理的精细化程度，更加不应为了片面追求效率而影响权利人的利益。

在查明当事人为维权支付的合理费用时，还应当注意考虑维权的现实状况和权利人的诉讼成本。即使没有具体证据，但合理的维权人员差旅费、食宿费属于必然要发生的费用，依照逻辑推理和日常生活经验，应予支持。另外关于律师费的问题，例如最高法院关于《审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条规定“人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。这里使用了“符合国家有关部门规定”的表述，而未使用Trips协议中关于“合理适当”的表述，目的是为了避免法官不好掌握或者自由裁量施之过宽的情形。根据该条规定，只要当事人支付的律师费的数额符合国家、省、市相关部门的收费实施办法的相关规定的，法院就应当全额予以支持。

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