www.100xuexi.com 圣才电子书 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 第六章 中国古代关于若干具体法律问题的争论
【知识框架】
肉刑的存废 中 复仇问题 国 赦与非赦问题 古 代 族诛连坐 问 题 关 刑事方面 亲属能否相容隐 于 的 司法时令说 争若 论 干 刑讯问题 具 体 同罪异罚问题 法 别籍异财问题 律 民事方面 同姓不婚及近亲结婚问题 七出三不去 【重点难点归纳】
一、刑事方面 1．肉刑的存废
（1）在中国古代文献中肉刑是个专用术语，系指盛行于早期社会中的墨、劓、刖、宫等刑种。它以“断肢体，割肌肤”为特征，故称肉刑。
（2）汉初文帝以肉刑无法体现君主作为天下父母的仁慈之政为理由将其废除。然而，此后相当长的一段时间内围绕着肉刑的存废却一直争论不休，直到隋唐以后才渐趋平息。
①早在东汉光武帝建武十四年就有人对肉刑的废止明确表示不满。光武帝下令群臣讨论是否恢复肉刑。讨论中主张恢复者人数不少，但光禄勋杜林极力反对，光武帝采纳了其意见。
②东汉末年汉献帝时，崔寔、郑玄、陈纪、荀悦、仲长统等名儒鉴于政局动荡不安，又一次提出了恢复肉刑的主张。时隔不久，曹操辅政向百官征求对肉刑的态度，结果多数人主张恢复，惟独孔子二十世孙孔融反对，并力排众议，其观点历经波折终被接受。
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www.100xuexi.com 圣才电子书 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 ③曹魏政权建立后，有关肉刑的存废争论更趋激烈。 ④晋时，肉刑的存废仍是众说纷纭。
⑤北宋神宗时，韩绛又请复肉刑，南宋著名理学家朱熹亦对肉刑持肯定态度，但陈亮等反对之。
（3）主张恢复肉刑者其基本观点大致可以概括为如下几个方面：
①认为汉文帝将原来肉刑中的斩右趾改为死刑太重，扩大了死刑的范围，故应该恢复比死刑轻的斩右趾；
②汉文帝改革后的刑罚体系结构上不合理(汉文帝以前的刑罚：墨、劓、刖、宫、大辟；改革后的刑罚为：髡钳城旦舂即五岁徒刑、笞三百、笞五百、死等)，生刑与死刑之间轻重过于悬殊，缺乏过渡，结果是造成了死刑犯的增多，应以肉刑作为中间刑；
③肉刑可以去掉犯人重新犯罪的手段，既可以起到预防犯罪的作用，又可以威吓与警告其他人。
④在所有赞同恢复肉刑的人中，以班固和刘颂的观点较为系统。刘颂认为反对恢复肉刑是“拘孝文之小仁，而轻违圣上之典刑”。此外，曹魏时的钟繇则从增殖人口的角度主张恢复肉刑，他认为当时人口锐减，应尽快增加人口，故当斩右趾者如不弃市而复肉刑，“虽断其足，犹任生育”，可“岁生三千人”。
（4）反对肉刑者的主要观点
①肉刑过于残暴，一旦受刑，终身为耻，不仅不能禁止犯罪，而且杜绝了犯人弃恶从善，改过自新之路。
②从法律的作用讲，死刑所不能禁止的，肉刑也同样不能禁止，因此，在死刑与徒刑之间增加肉刑，只能使朝廷徒增不仁之名。
尽管恢复肉刑的呼声不断，但由于肉刑违背了人类刑罚逐步从野蛮走向文明的总趋势，
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2．复仇问题 （1）复仇的起源
圣才电子书 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 复仇是原始社会的习惯。在氏族社会中，大致每个民族都存在着这样一个习惯，即凡本氏族成员受到他氏族成员的羞辱与伤害，每一个氏族成员都有为受害者复仇的权利和义务。进入阶级社会以后，由于中国特有的家国合一的社会结构，家族在社会中占有极重要的地位，从而使复仇的习惯被沿袭下来。
（2）历代对复仇的态度
①在诸子百家中，儒家出于孝道，对复仇持赞赏态度。
②法家与儒家相反，坚决反对复仇，法家强调国家的利益高于一切，试图斩断个人同家族之间的血缘关系，因而禁止复仇。
③汉武帝以后，儒家思想成了正统，复仇之风由此大开，民间和舆论对复仇者一般持赞扬态度，结果使复仇之风愈演愈烈。面对此风，官方举棋不定，时而禁止，时而放纵，正常的法律秩序受到了严重的挑战。
④三国曹魏文帝时，为了安定局势，增加生产力，明确下令禁止复仇。由于反对者较多，不久即变通为复仇者只要在官府备案，则可追杀仇人。此后，从隋唐至明清，法律对复仇皆未作明令禁止。
⑤柳宗元专门撰写了《驳复仇议》一文，主张有限制的复仇，即对“杀人而不义”和“父不受诛”者可以复仇。仔细分析柳宗元的观点，我们不难发现他仍未能从根本上化解礼与法之间的矛盾。韩愈对于复仇主张具体事情具体处理。
⑥明代的丘溶认为，父兄如果被人故杀，报官而官府不纠察，子弟复仇，官吏应免职，报仇者无罪；如果不报官而擅自杀之，若杀之有理，“情有可矜”，可坐其罪而免其死，将
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圣才电子书 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 ⑦在中国古代，敢于明确反对复仇的不多，北宋的王安石是其中之一。王安石看来，复仇之兴，是乱世特殊历史条件下的产物，随着国家法制的逐步加强，复仇就成了一种“不法行为”。王安石不拘泥于春秋之义，而是着眼于安危治乱，着眼于维护封建法制的权威，故对复仇持完全否定的态度。
（3）封建立法对复仇的限制
①父为官府所杀和“杀人而义”不得复仇； ②复仇的对象只限于仇人自身，不得扩及其家人；
③过失杀人者或杀人者已经判处，后遇“恩赦”释放，不得复仇，但杀人者需由官府迁徙他乡。
3．赦与非赦问题
赦或赦免是中国古代对犯罪者减轻或免除刑事处罚的一种制度。从现有史料来看，有关赦最早见于《尚书·舜典》“眚灾肆赦”的记载。眚，过失；灾，意外事故和灾害。意为因过失和意外而不幸犯罪者可以赦免。此后，有关赦的记载便频繁见于史料之中。如《周礼·秋官·司刺》中还将其归纳为“三宥三赦”，“一宥日不识，再宥日过失，三宥日遗亡；一赦日幼弱，再赦日老耄，三赦日蠢愚”，可见赦的理论在逐步完善。
（1）不同学派对赦的态度
①先秦儒家出于仁政需要，一般主张赦宥，认为对老、幼、愚犯罪应体察其特殊情况而从轻或免除处罚；对疑狱应宁以其轻，不从其重。
②法家则坚决反对赦罪，主张“不赦过，不宥刑”。 （2）历代反对赦的观点
①《尚书·舜典》中的赦罪与后世作为一种制度的赦免不是一回事。舜典中的赦或出于
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②后世之赦“罪无大小咸赦除之，甚至十恶之罪常赦所不原者亦获赦焉”，这就叫做“惠奸宄，贼良民”，结果必使屡教不改的人得意，善良的人寒心。有失社会公正，放纵人性中的丑恶。
③赦罪只是权宜之计，不可作为常典，更不可数赦。王符认为古代大乱之后的开国之君为了安定民心才不得不行一次大赦。
④赦罪的目的在于使人得生，但数赦的结果适得其反。
⑤赦罪有百害无一利。王符认为守法的人不会犯罪，数赦对他们不但无益反而有害.司法官明知判刑后罪犯可能获赦，就会有所顾虑，而不敢认真办理，以便留待赦免。久而久之，势必破坏法制的尊严。
尽管非赦说在中国古代声势颇大，但对法律的实际影响并不太大，历代统治者仍滥行大赦，使之成为中国古代法律制度中的一大特征。
4．族诛连坐 （1）族诛连坐的产生
族诛即“罪人以族”，在中国古代起源极早，夏代即有“孥戮”的记载，秦将其发展为“夷三族”，后世竟然还出现过夷五族、七族、九族乃至十族的恶例。连坐晚于族诛，产生于春秋战国时期。如商鞅在秦变法，“令民为什伍”，一家犯法，其他几家连坐。
（2）历代对族诛连坐的讨论
先秦儒家主张德治、爱民、慎刑，反对严刑峻法，反对族诛连坐。如荀子不但谴责“以族论罪”，还进而提出了“杀其父而臣其子，杀其兄而臣其弟”的主张。
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