多重买卖效力探讨
作者：李锡鹤
来源：《东方法学》 2015年第6期
——《买卖合同司法解释》第9条第2、3款之质疑
李锡鹤*
内容摘要：民法诚信原则并非“帝王条款”，而是保底规定、补充原则，有适用门槛。合同债务人缔约其实是两个允诺，第二允诺即担保第一允诺。在违约人不能从违约中直接获利的前提下，法律无需禁止违约，也不禁止违约，但禁止不承担违约后果。合同的强制性不在于强制履行，而在于强制补偿。根据民法法理演绎出的一系列规定和理论，包括多重买卖在内的买卖合同双方的权利义务已经明确，出卖人可决定是否履行合同，向谁履行合同，但违约必须承担补偿债务。法律必须保护交易安全，但保护交易安全不等于否认正常的交易风险。《买卖合同司法解释》关于多重买卖的规定将诚信原则与民法法理对立起来，否定民法法理演绎出的一系列规定和理论，不能成立。
关键词：多重买卖 诚实信用 买卖合同 合同效力
*华东政法大学法律学院教授。
本文系上海市教委第五期重点学科（项目批准号：J51104）建设的阶段性研究成果。
一、相关解释
多重买卖的效力，立法原无专门规定，但根据相关法理和规定，并非不能确定。2012年6月5日，最高人民法院发布《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》），其中第9条规定了多重买卖效力：“出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。”
合同是按缔约人意志发生法律效力的协议，通说视为单数法律行为，称双方行为。设定债权的协议由要约和承诺组成，移转物权的协议由给付和受领组成。要约、承诺、给付、受领均具备法律行为要件，属法律行为。民法的法律效力是对行为的评价。合同其实是法律行为组合。合同的效力其实是组成合同的行为的效力。法律行为有效指法律许可行为人实现效果意思。法律行为生效指行为人实现效果意思。前引《买卖合同司法解释》第9条“在买卖合同均有效的情况下”，应为“在买卖合同均生效的情况下”，法理意义是组成该合同的各行为均生效。
最高人民法院《关于买卖合同司法解释理解与适用》（以下简称《理解与适用》）对《买卖合同司法解释》第9条作了解释，为避免断章取义，下文详细引用：“（一）四种观点之争论 尽管在我国债权形式主义的物权变动模式下，多重买卖合同均为有效合法，但数个合同有效并不能确定标的物所有权的变动和归属。在买卖标的物为一般动产情形下，尚需交付行为才能完成标的物的物权变动。……据此，在数个买卖合同均有效的前提下，先行受领动产标的物交付的买受人请求确认标的物所有权已经转移到，人民法院自应支持。在审判实务中，争论焦点主要集中在：如果各个买受人均未受领标的物的交付，哪个买受人的请求权应当获得优先保护呢？由于法律对此没有明确规定，在司法解释起草论证过程中，主要存在四种争论观点：1.出
卖人自主决定说。该观点认为，数个买受人享有的债权具有平等性，该平等性不仅体现在各买受人之间，而且体现在各买受人与出卖人之间；特别是，出卖人有权选择履行合同或者不履行合同而承担违约责任。因此，应由出卖人自主决定向哪个买受人实际履行合同。2.先行支付价款说。该观点认为，借鉴国外不动产买卖中的优先权制度，按照履行合同顺序确定物权归
属……另外，从维护正常的交易秩序、促进合同的善意履行、维护当事人合法权益出发，亦应由先行支付价款的买受人优先享有合同权利并最终取得标的物所有权。3.合同成立在先说。该观点认为，多重买卖合同通常是因出卖人的故意或者过失所致，依据诚实信用原则，应由合同成立在先的买受人取得合同权利并获得标的物之所有权。在审判实践中，人民法院在确定多重买卖行为的履行顺序时亦依照合同成立在先原则。例如，最高人民法院法释〔2005〕5号《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条第1款第（4）项规定：‘合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。’虽然该规定是针对不动产，但其法理亦应同样适用动产。4.买受人先请求权说。该观点认为，由于债权的基本属性是平等性而非排他性，同一标的物上可以并存数个债权，因此，所有债权的效力一律平等。既不因其成立先后而否定其效力，也不因其成立先后而具有优先效力。基于多重买卖而产生的数个债权均处于平等地位，相互之间并无位序关系，先买受人与后买受人皆享有随时要求出卖人履行合同，交付标的物的债权请求权。……因此，就动产买卖合同的实际履行而言，应当以买受人请求出卖人履行合同、交付标的物的先后作为先取得合同权利即优先得到实际履行的判定标准，确认先行行使履行合同、交付标的物请求权的买受人的合同权利。该买受人的优先履行请求权既可以直接向出卖人主张，也可以通过仲裁或者诉讼程序进行。（二）本司法解释立场 司法解释起草小组认为，在平衡多重买卖行为中各方利益时，应当依据诚实信用原则予以衡量。具体而言：多重买卖通常是在出卖人因标的物价值上涨，后买受人支付的价款有利可图的场合发生。出卖人本应履行前一买卖合同，交付标的物于买受人；但其却不履行该义务而将同一标的物出卖给后买受人，明显违反诚实信用原则。其在履行合同与不履行合同并承担违约责任之间的选择方面，通常选择后买受人支付的高价而对先买受人自愿承担低于高价的违约赔偿责任，从而损害交易安全。另外，在数个合同均面临实际履行的请求场合，也容易催生出卖人与个别买受人恶意串通行为之发生。有鉴于此，如果按照‘出卖人自主决定说’，允许出卖人自主决定向哪个买受人实际履行合同并将标的物所有权转移给该买受人的话，无疑是放任甚至纵容了出卖人的失信行为。故而，在数个买受人同时主张实际履行合同且均未受领标的物交付的情形下，最高人民法院审判委员会秉承诚实信用原则，否定了‘出卖人自主决定说’，而是综合‘先行支付价款说’和‘合同成立在先说’，并参照最高人民法院法释〔2005〕5号《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条 〔1 〕关于多重转让合同的履行顺序之规定精神，确定了如下的实际履行规则。1.均未受领交付的，采纳‘先行支付价款说’……（3）数个买受人同时支付价款……人民法院应当审查买受人行使请求权的时间先后，以买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的时间先后，确定先行行使请求权的买受人的合同权利。2.均未受领交付，也未支付价款的，采纳‘合同成立在先说’。” 〔2 〕
二、多重买卖效力法理根据
《理解与适用》由起草《买卖合同司法解释》的最高人民法院民二庭编著，理应准确反映《买卖合同司法解释》的法理根据。从引文可知，《买卖合同司法解释》第9条的第2、3款的法理根据主要是诚信原则。
（一）如何理解诚信原则
民法调整平等主体之间的可支配稀缺资源的归属关系，必须规定调整原则。民法有不同的调整原则，各有自己的适用范围。现实的民事生活有时会发生一些立法时无法预见和无法详尽规定的情况，民法为此制定了专门的调整原则，包括诚信原则、公序良俗原则、公平原则、权利不得滥用原则等，均属保底规定，适用范围自然不能非常明确。无论学理上分析具体的民事关系，还是司法实务上调整具体的民事关系，总是在无法适用范围相对明确的调整原则的情况
下，才考虑适用包括诚信原则在内的适用范围相对不明确的调整原则。可见，诚信原则和其它保底规定均属补充规定。通说认为，诚信原则是民法的“帝王条款”。称一条补充规定为“帝王条款”，根据不足。如因人们在生活中都应该诚实信用而推论诚信原则是民法的普遍原则、绝对原则，那是想当然。
传统民法对移转标的物占有的行为，有不同规定：借贷、保管为实践行为。买卖、租赁为诺成行为。赠与有两种立法模式：或为实践行为，标的物占有移转生效；或为诺成行为，但行为人享有任意撤销权（《合同法》第186条第1款）。可见，民法虽规定诚信原则，并不等于当事人“一言既出，驷马难追”。这意味着诚信原则的适用是有门槛的：有些情况，民法不允许行为人食言；有些情况，民法允许行为人食言。无论适用还是不适用诚信原则，实质上均是立法者平衡当事人利益，保护交易安全的手段，取决于立法者的价值观念。主张所有民事领域必须绝对贯彻诚信原则，根据不足。
（二）如何理解违约
在法理上，履约是移转一价值。合同债务人缔约的真实意思，其实是两个允诺：一是允诺向相对人为特定行为；二是允诺如不履行第一允诺，将给付特定数额财产。如无约定，给付采用货币形式。如缔约人无第二允诺，应推定允诺以货币形式补偿因不履行第一允诺而未移转的价值，以及未移转价值于违约期间的孳息。此类推定为保护交易安全所必须，否认此类推定将损害交易安全，推定高于或低于上述补偿有违公平。因此，缔约人第一允诺不仅是表示将为允诺的特定行为，而且是保证为允诺的特定行为，即如不履行第一允诺，可请求履行第二允诺，区别于任何无保证的允诺。所谓保证，即以特定行为担保另一特定行为，担保行为与被担保行为是两个行为，以特定行为本身担保该特定行为违反逻辑，没有意义。缔约即以第二允诺担保第一允诺，并非以第一允诺担保第一允诺。所谓违约，即不履行第一允诺。但缔约是为两个允诺，第二允诺担保了第一允诺，两个允诺是一个整体，不能割裂。允许为第二允诺，意味着允许违约。包括违约金在内，违约的法律后果其实是违约人订约时的允诺或推定允诺，是当事人为自己所设定债务的转化形态，并非法律的制裁。从积极为行为还是消极不为指定行为的角度，履约行为可分为作为性质的特定行为和不作为性质的特定行为，后者可强制执行；前者无法强制执行，但金钱之债无履行不能。因此，合同的强制性不在于强制履行，而在于强制补偿。所谓合同必须严守，不能解释为法律强制履行，只能解释为法律强制补偿。
法律是强制性行为规范，法律禁止违法是题中应有之义，但法律所禁止者也仅限于违法，法无禁止即自由。法律禁止违法的强制性不仅表现为可强制填平违法者造成的他人损害，而且表现为可制止违法行为，包括限制违法者的人身自由。合同是当事人的协议，不是法律，也不能视为法律。违约不是违法，法律不禁止违约，但禁止不承担违约后果。违约可能导致侵权而违法，如加害给付。但侵权的法律原因是加害，不依约给付本身不侵权，不违法。《法国民法典》第1134条：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。”该条款至少在文字意义上值得商榷。学界引入法经济学的效率违约理论，以追求效率为违约辩护，没有必要。民法有自己的法理和逻辑，可以解释和规定违约。
《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。”通说理解为若非客观不能，即可判决继续履行。换言之，相对方可任意选择继续履行、采取补救措施或损害赔偿，值得商榷。在法理上，只有金钱之债方可判决继续履行，而金钱之债又无需专门规定“继续履行”。司法
实务中，《合同法》第172条的“继续履行”实际上针对非金钱之债，说明条文容易引起误解。
（三）如何理解出卖人的权利义务
多重买卖效力探讨
