023第十七章抵押权(民法典第二编物权——第四分编担保物权)

第十七章 抵押权

第一节 一般抵押权

一、抵押权的概念与特征

（一）抵押权的概念

抵押权是对于债务人或者第三人不移转占有而供担保的不动产或其他财产，债权人得优先清偿其债权的权利。

394条：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

（二）抵押权的特征

1、抵押权的标的物是债务人或第三人提供担保的不动产或其他财产

抵押物主要是不动产，也可以是动产。抵押权是就债务人或者第三人提供的抵押物设定的，要债权人（抵押权人）与债务人或者第三人就抵押物设定抵押权进行约定。在这一点上，它与依法律规定当然地产生的留置权有所不同。

2、抵押权不移转标的物占有

抵押权的成立不以对标的物的占有为要件。抵押人不必将抵押物的占有移转给债权人(抵押权人)，而由自己继续对抵押物进行使用、收益、处分，发挥物的效用。

3、抵押权是就抵押物优先受偿的权利

抵押权人在债务人不履行债务时，有权依法律以抵押物折价或者从抵押物的变卖价金中优先得到清偿，即抵押权人得排除无抵押权的债权人就抵押物优先受偿；次序在先的抵押权人比次序在后的抵押权人优先受偿。

4、抵押权依抵押行为而设立

抵押行为是当事人(主债权人和主债务人或第三人)以意思表示设定抵押权的双方民事行为，其具体表现形式为抵押合同。

二、抵押权的设立

（一）抵押标的

抵押权的标的，习惯上称为抵押物。它是指债务人或者第三人提供担保的财产。 1、可以抵押的财产

395条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押（抵押人可以将所列财产一并抵押）：

（1）建筑物和其他土地附着物

注意：关于房地产抵押。由于房地产的不可分性，在处理房地产关系时的一个重要原则就是“地随房走或房随地走”。

这一原则也同样适用于抵押，在设定抵押权时，房屋的所有权和建设用地使用权应当同时抵押，只有这样，才能在保证实现抵押权时。

397条：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

也就是说抵押人只办理了房屋所有权抵押登记，没有办理建设用地使用权抵押登记，实现房屋抵押权时，建设用地使用权也一并作为抵押财产。同样，只办理了建设用地使用权登记，没有办理房屋所有权抵押登记，实现建设用地使用权的抵押时，房屋所有权也一并作为抵押财产。

（2）建设用地使用权

关于乡镇、村企业的建筑物和建设用地使用权的抵押：

我国对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地。除兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用农民集体所有的土地，或乡镇、村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的外，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。

由于抵押权的实现会带来建设用地使用权转让的后果，对农村建设用地的抵押不作任何限制，可能出现规避法律，以抵押为名，目的在于将农村集体所有的土地直接转为城市建设用地的情况。

398条：乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

但对实现抵押权后土地的性质和用途作了限制。

418条：以集体所有土地的使用权依法抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。

也就是说，即使乡镇、村企业的建设用地使用权随其厂房等建筑物被拍卖了，受让的土地仍然属于农村集体所有。如果该土地原为工业用途，未经有关部门批准，买受人不能将该土地用于商业、旅游和住宅建设。

（3）海域使用权。

（4）生产设备、原材料、半成品、产品。

396条：企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。

价值的确定：411条：据本法第三百九十六条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：①债务履行期限届满，债权未实现；②抵押人被宣告破产或者解散；③当事人约定的实现抵押权的情形；④严重影响债权实现的其他情形。

依据410条的理解就是情形发生时的市场价格

这里注意：这是浮动抵押

浮动抵押是指权利人以现有的和将有的全部财产或部分财产为其债务提供担保。 如企业以现有的以及未来可能买进的机器设备、库存产成品、生产原材料等动产担保债务的履行。抵押权设定后，抵押人可以将抵押的原材料投入成品生产，也可以卖出抵押

的财产。当发生债务履行期届满未清偿债务，企业有什么财产，这些财产就是抵押财产。抵押财产确定前企业卖出的财产不追回，买进的财产算作抵押财产。抵押人以其全部财产设定浮动抵押的，只需要在登记时注明以全部财产抵押，即对抵押财产作概括性描述，不必详列抵押财产清单。以部分财产抵押的，则需要列明抵押财产的类别。

浮动抵押的特征：浮动抵押不同于固定抵押的两个特征：

①浮动抵押设定后，抵押的财产不断发生变化，直到约定或法定的事由发生，抵押财产才确定。

②浮动抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意，抵押权人对抵押财产无追及的权利，只能就约定或者法定事由发生后确定的财产优先受偿。

设立浮动抵押应当具备的条件：

①设立浮动抵押的主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者。

②设立浮动抵押的财产限于生产设备、原材料、半成品、产品。除此以外的动产不得设立浮动抵押，不动产也不得设立浮动抵押。

③设立浮动抵押要有书面协议。抵押财产的范围并不要求详细列明，如以全部财产抵押的，可写“以现有的或者将有的全部动产抵押”；以部分财产抵押的，可写“以现有的和将有的鱼产品、蔬菜、水果抵押”。法律不承认以口头形式订立的浮动抵押协议。

（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器。

（6）交通运输工具。交通运输工具包括飞机、船舶、火车、各种机动车辆等。 （7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

同时具备两个条件：①不是法律、行政法规规定禁止抵押的财产；②债务人或第三人对该财产有处分权。

2、不得抵押的财产

399条：下列财产不得抵押： （1）土地所有权；

（2）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；（注意取消了原物权法规定的“耕地”）

（3）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；

注意：①学校、幼儿园不论是公办的，还是民办的，都是为社会公益目的而设立的。 ②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，该抵押应为有效。

（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产； （5）依法被查封、扣押、监管的财产； （6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。 （二）抵押合同

400条：设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。 抵押合同一般包括下列条款：