知识产权法学
案例一（35分）
去年9月，在第十三届全国发明展览会上，贵州一项技术获得金奖，这项名为“用冷捣糊制作黄磷炉的筑炉工艺及黄磷炉”的技术已于1999年8月申请发明专利。但获奖后不久，该技术所有人贵州康格力炭素材料有限公司获悉，去年1月，一位曾在该公司工作的高级工程师在离开公司不到1年时间内，即申请获得一项实用新型专利，其专利技术“矿热炉炉底炭素内衬筑炉”与自己的技术非常相近。“康格力”认为，根据国家专利法规，这是职务发明，申请权和专利权应归所属单位所有。 康格力公司1995年研究“用冷捣糊制作黄磷炉的筑炉工艺及黄磷炉”技术成功后，于1998年5月聘用高级工程师宁永章任技术顾问。宁为该技术通过省化工厅的鉴定和申报获得省科技进步三等奖做了大量工作，宁个人同获三等奖。1999年5月，宁从“康格力”借走两份该技术的资料，同年9月，在“康格力”申请发明专利约一个月后离开公司。2000年5月，他以“矿热炉炉底炭素内衬筑炉”申请实用新型专利，2001年1月27日获专利权。 根据双方提供的证据，贵阳中院一审认定宁永章的专利权为职务发明，归康格力公司所有。 （信息来源：《检察日报》2002-6-4）
问题：
1、 如何判断职务发明和非职务发明？（5分） 2、 试解释发明专利的“三性”，并说明发明和实用新型的区别？ （5分） 3、申请我国发明专利需要哪些法律文件？经过哪些程序？（5分） 4、侵犯专利权有哪些表现？如何认定相同侵权和等同侵权？（5分） 5、侵犯发明专利权应承担哪些法律责任？（5分） 6、专利贸易用哪些方式？有何要求？（5分）
7、本案中，宁认为，对相同的技术，康格力公司申请的发明专利,我申请的是实用新型专利，不存在侵权，您作为律师，如何评价？ （5分）
案例二（30分）
正东唱片有限公司是一家香港唱片公司，其享有香港歌星陈慧琳演唱的《几何三角》、《花花宇宙》、《失忆周末》、《心不设防》、《都是你的错》、《心太软》、《恋爱情色》7首歌曲的录音制作者权。该公司于去年6月在北京城乡贸易中心股份有限公司公证购买了名称为《陈慧琳 几何三角》的激光唱盘，认为该唱盘系侵犯该公司权利的盗版唱盘，遂将北京城乡贸易中心股
份有限公司、佛山金珠激光数码储存片有限公司、武汉音像出版社诉至本院，认为三被告未经许可出版、复制、销售了该盗版唱盘，要求法院判决三被告立即停止侵权、公开赔礼道歉并赔偿原告经济损失31.8万元及诉讼的合理支出5万元。本案第一被告北京城乡贸易中心股份有限公司在诉讼中认为其不知道销售的是盗版唱盘，因此不能承担侵权责任。佛山金珠激光数码储存片有限公司也在诉讼中提交了本案第三被告武汉音像出版社出具给该公司的《录音录像制品复制委托书》，认为是出版社委托复制的，因此其不侵权。 一审法院经审理后近日做出判决：判令佛山金珠激光数码储存片有限公司立即停止复制发行、北京城乡贸易中心股份有限公司立即停止销售名称为《陈慧琳 几何三角》的激光唱盘，两公司在媒体上向原告公开赔礼道歉，佛山金珠激光数码储存片有限公司向原告赔偿经济损失人民币171456元，北京城乡贸易中心股份有限公司就其中的80元承担连带赔偿责任。由于委托书索韦托的内容不是其复制的内容，因此武汉音像出版社不承担责任。 （信息来源：《检察日报》2002-6-25 ）
问题：
1、何谓作品？何谓作者？如何确定作者？（5分） 2、作者对其作品享有哪些权利？正东唱片有限公司对其录音作品享有哪些权利？歌星陈慧琳享有哪些权利？（7分）
3、著作权的合理使用有哪些情况？（5分）
4、侵犯著作权有哪些表现？如何认定侵权？（5分 5、侵犯著作权有哪些法律责任？（3分）
6、著作权贸易有哪些形式？有何法定要求？（5分）
案例三（35分）
3月17日，贵州省食品产业的龙头“老干妈”公司接到举报：重庆涪陵新盛罐头食品有限公司在制售假冒“陶华碧”老干妈风味豆豉。3月20日，“老干妈”公司组成打假队赶赴涪陵。当晚9点半，在当地有关部门的协助下，在其生产现场当场查获“陶华碧”老干妈风味豆豉成品近175件，半成品20件。3月27日，又查出涪陵地区一家榨菜厂内有一个仿冒老干妈风味豆豉的窝点。“老干妈”公司立即请涪陵工商部门和其他有关部门打击该窝点。在该处查获假冒“陶华碧”牌老干妈“鲜肉丝”、“鲜牛肉末”等系列豆豉成品1075件，假冒数量及品种都为该公司历年打假之最。由于两次涉案金额达17万元，已符合经济犯罪的追诉标准。3月28日涪陵工商分局将此案移交涪陵区公安局立案查处。 （信息来源：《法制生活报》 2002-4-30 （1版））
问题：
1、申请注册的商标有哪些法定构成要素？“老干妈”可以商标注册吗？（5分） 2、哪些标志不得作为商标使用？（5分） 3、那些标志不得作为商标注册？（5分）
4、注册商标的保护范围如何确定？标明“老干妈”尼龙袜、鞋垫是否侵权？（5分）
5、侵犯商标专用权由那些表现？侵权人应承担哪些民事和行政责任？其中赔偿数额如何确定？（5分） 6、本案为何要移交涪陵区公安局立案查处，侵权人可能要承担哪些刑事责任？（5分）
7、假如重庆涪陵新盛罐头食品有限公司或涪陵地区一家榨菜厂都同意购买“陶华碧”牌老干妈商标许可证，您作为老干妈公司的法律顾问，起草许可合同，合同有哪些主要条款？（5分）
模拟题参考答案
（共100分）
案例一（35分）
1、如何判断职务发明和非职务发明？（5分）
1）执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。 利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定（3分）
2）专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：（1分） （1）在本职工作中作出的发明创造；
（2）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；
（3）退职、退休或者调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。
3）本单位，包括临时工作单位；本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。（1分）
2、 试解释发明专利的“三性”，并说明发明和实用新型的区别？ （5分）
1）授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。
（1）新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
（2）创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
（3）实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。 （每个1分，共3分）
2）发明和实用性新的区别：
1）发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。包括产品发明、产品改进发明、方法发明和方法改进发明四种。发明专利权的确认需要经过初步审查和实质审查后符合条件的才能授权，创造性程度高。保护期为20年。（1分）
2）实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。实用新型首先要有成型的外观和产品。取得专利权只需要初步审查合格就可以授权，创造性程度低。保护期只有10年。（1分）
3、申请我国发明专利需要哪些法律文件？经过哪些程序？（5分）
1）申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。 请求书应当写明发明或者实用新型的名称，发明人或者设计人的姓名，申请人姓名或者名称、地址，以及其他事项。 说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。 权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。（3分）
2）必经程序：提出申请，初步审查并公告 ，实质审查请求，实质审查，授权并公告。辅助程序：复审程序、争议程序，无效宣告程序，向法院起诉。（2分）
4、侵犯专利权有哪些表现？如何认定相同侵权和等同侵权？（5分）
1）专利侵权表现：（3分）
（1）未经专利权人许可，实施其专利， （2）假冒他人专利的，
（3）以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，；
2）专利侵权有相同侵权和等同侵权。只要具备侵权表现、符合侵权的四个法定构成要件，既可以认定为侵权。（2分）
相同侵权是指以权利要求书为准，专利产品与被控产品相比较具有完全相同的特征、
相同的属性、相同的结构、相同参数、相同的性能。专利技术特征完全覆盖了被控产品。
等同侵权是指专利产品与被控产品相比较，具有基本上相同的特征、功能、属性、参
数、性能。专利技术特征基本上覆盖了被控产品。
5、侵犯发明专利权应承担哪些法律责任？（5分）
1）未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；
2）专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明；涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。 3）假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处五万元以下的
罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
4）以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，可以处五万元以下的罚款。
5）侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
（每个 1分，共5分）
6、专利贸易用哪些方式？有何要求？（5分）
1）专利贸易有两种：即专利申请权和专利权可以转让贸易和专利许可贸易。 （3分） 2）中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。
转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。 （1分）
3）任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。 （1分）
7、本案中，宁认为，对相同的技术，康格力公司申请的发明专利,我申请的是实用新型专利，不存在侵权，您作为律师，如何评价？ （5分）
1）格力公司具有专利申请权。宁的发明是职务发明，职务发明的权利归属是康格力公司。所以，不论是发明专利还是实用新型专利，宁都不具备专利申请的主体资格。宁侵害了康格力公司的专利申请权。是发明专利还是实用新型不能作为抗辩理由。（4分）
2）发明专利的技术特征涵盖了实用新型的技术特征，在实际司法实践中，发明专利主体可以通过异议，否定实用新型专利权。作为最终结果，宁不可能取得专利。（1分）
案例二（30分）
1、何谓作品？有哪些法定种类？何谓作者？如何确定作者？（5分）
1）作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品，具有
原创性、物质性、实用性、合法性等特点。法定种类包括：（1）文字作品；（2）口述作品；（3）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品； （5）美术、建筑作品；（5）摄影作品；（6）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（7）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（8）计算机软件；（9）法律、行政法规规定的其他作品。（3分）
2）创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。（1分）
3）如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。（1分）
2、作者对其作品享有哪些权利？正东唱片有限公司对其录音作品享有哪些权利？
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