《企业和公司法》（第三版）2018年7月考试考前练习题
一、简答题
1. 简答法定资本制与授权资本制的内容及其对公司设立的影响。 2. 简答可转换公司债券的特征。 3. 简答合伙企业的特征。
附：参考答案
1. 简答法定资本制与授权资本制的内容及其对公司设立的影响。 解答:
法定资本制，是指公司应在章程中记载注册资本的数额，且全部注册资本于公司成立时全部实际缴纳，公司方得成立。授权资本制，是指股东只需认足并缴纳公司章程中记载的注册资本数额的一部分，公司即可设立。公司注册资本与实际发行资本之间的差额，通常授权董事会在公司成立之后视营业需要另行募集。法定资本制有利于防止设立空壳公司等欺诈行为，保证公司有充足运营资金，并有助于保障债权人的利益与交易安全，但增加了公司设立难度，可能延迟公司成立，并可能造成资金的闲置。授权资本制使公司易于成立，不会闲置资金，但对维护债权人的利益与交易安全不太有利。
2. 简答可转换公司债券的特征。 解答:
可转换为股票的公司债券，是指发行人依照法定程序发行的，在一定期限内依据约定的条件可以转换成股份的公司债券。可转换公司债的特征：1．可转换公司债券是由上市公司发行的债券形式。2．可转换公司债券兼有债券和股票的双重属性。3．可转换公司债券的发行必须履行严格的法定程序。4．可转换公司债券具有确定的转换期。5．可转换公司债券的利率一般比较低。6．可转换公司债券可以依法转让。可转换公司债券可分为可赎回可转换公司债券、可回售可转换公司债券和附认股权证的可转换公司债券。
3. 简答合伙企业的特征。 解答:
合伙企业具有如下法律特征：1．合伙人在2人（含2人）以上。有限合伙企业的合伙人不得超过50人。2．合伙企业以合伙协议为其成立的法律基础。3．合伙人在合伙企业的投资上具有共同性。4．合伙人在合伙企业的经营上具有共同性，但有限合伙人不参与合伙企业的经营。5．合伙人在合伙企业的损益分担上具有共同性。有限合伙人以投入到合伙企业中的财产为限承担责任。普通合伙人之间则对合伙企业债务承担无限连带责任。6．合伙企业不具有完全独立的法律地位。
二、论述题（请根据答题要点适当展开） 1.试论董事的义务与责任。 2.论特殊的普通合伙制度。
3.试论股份有限公司董事会的召集与决议。
附：答题要点
1.试论董事的义务与责任。
解答:
在各国公司法理论上，董事的义务主要有忠实义务和善管义务（又称注意义务）。忠实义务，是指董事必须忠实履行职务，积极维护公司利益，在其自身利益与公司利益发生矛盾时，应当将公司利益置于个人利益之上，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。忠实义务强调对董事的道德与诚信要求。善管义务，是指董事在履行职务时，对公司负有善良管理人的注意义务，即其行为应是其合理相信为公司的最佳利益进行，并尽到普通谨慎之人在类似地位和情况下应有的合理注意。善管义务更强调于对董事行为的称职要求。
我国《公司法》规定董事、监事、经理应遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利，不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。董事、经理不得挪用公司资金或将公司资金借贷给他人。董事、经理不得将公司资产以其个人名义或者其他个人名义开立账户存储。董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。
我国《公司法》规定了董事、经理的竞业禁止与关联交易问题。竞业禁止是指董事、经理不得在公司以外从事与本公司有利益冲突的同类营业的商业活动，目的是为防止董事、经理利用职务便利，损害公司利益。法律规定，董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述违法营业或者活动的，所得收入应当归公司所有，并可由公司给予处分。法律对关联交易也加以限制。董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得与本公司订立合同或者进行交易。《公司法》还规定了董事、监事、经理的保密义务。
董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。针对上述各种违法行为，《公司法》作出具体处罚规定，如董事、经理挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人的，责令退还公司资金，由公司给予处分，其所得收入归公司所有，构成犯罪的，依法追究刑事责任。董事、经理将公司资产以任何个人名义开立账户存储的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有，情节严重的，由公司给予处分。
2.论特殊的普通合伙制度。 解答:
我国2005年8月27日颁布的《合伙企业法》修正案，专章规定了\特殊的普通合伙企业\制度，实则为有限责任合伙制度。有限责任合伙与普通合伙是英美法系国家根据合伙人承担责任的不同对合伙的一种分类，现已被普遍接受。有限责任合伙由于其综合了多种法律和经济因素如结合了公司的有限责任和合伙纳税上的优势、灵活的经营方式等，极大地促进了西方国家经济的发展，特别是在专业性较强的服务领域。在国外，有限责任合伙制是专业服务组织的最佳模式。有限责任合伙的有限责任区别于普通合伙的无限连带责任，其灵活的管理经营方式和优惠的税收待遇也区别于公司，成为专业服务组织的最佳选择。
1．有限责任合伙制度的含义和特征 依据我国合伙企业法的规定，特殊的普通合伙企业即有限责任合伙企业，是指合伙人依照如下规定承担责任的普通合伙企业：一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。
有限责任合伙的法律特征可归纳如下：
（1）有限责任合伙的最本质的特点是其合伙人的有限责任，即原则上，经申报注册的有限责任合伙的合伙人对合伙的债务不承担个人责任，其合伙人对合伙债务的负担限于其在合伙中的利益，其合伙利益以外的个人资产不再是债权人可以求偿的对象，如同有限责任公司的股东一样。但并不完全排除合伙人的个人责任。对引起合伙债务有直接或间接过错责任的合伙人必须对其行为造成的后果承担个人连带责任。
（2）有限责任合伙必须履行登记手续才能设立。此外，有限责任合伙还必须及时更新其申报的内容。有限责任合伙的申报制度是其与普通合伙的最明显的区别之一，这是合伙人取得有限责任保护付出的代价之一。
（3）有限责任合伙的合伙人的有限责任不是绝对的。当不是因为其他合伙人而是自己个人疏忽、不当、渎职等行为给合伙造成损失时，合伙人仍需承担个人责任并且其他无监管责任的合伙人不负连带责任。
（4）普通合伙的一般原则仍然适用于有限责任合伙，有限责任合伙由合伙人共同出资，直接经营，共享利润，按合伙方式纳税。
（5）有限责任合伙是一独立的实体，具有稳定性和持久性。某一合伙人的准许加入、退出、死亡，或以其它形式的停止其存在等有限责任合伙企业内部的变动对合伙并不产生实质性影响。
2．《合伙企业法》规定有限责任合伙制度的立法理由
专业服务机构的发展迫切需要在法律中规定有限责任合伙制度。有限责任合伙是各合伙人仍对合伙债务承担无限责任，但仅对由本人负责的业务或过错所导致的合伙债务承担无限责任，对因其他合伙人过错造成的合伙债务不负无限连带责任。许多国际专业服务机构，如普华、德勤、安永、毕马威4家国际最大的会计师事务所，都采用了有限责任合伙形式。由于我国合伙企业法没有规定有限责任合伙，只规定了全体合伙人承担无限连带责任的普通合伙，因此，会计师事务所等专业服务机构的发展受到很大限制，规模普遍偏小，难以与国外的专业服务机构展开竞争。这就迫切需要在合伙企业法中明确规定有限责任合伙的组织形式，以利于这类机构发展壮大以及与国际专业服务机构竞争。
3．《合伙企业法》关于有限责任合伙（特殊的普通合伙）制度的具体内容
（1）特殊的普通合伙企业的适用范围。修改后的合伙企业法规定，以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业，适用本法关于特殊的普通合伙企业的责任规定。
此外，合伙企业法只规范注册为企业的专业服务机构，而很多专业服务机构如律师事务所并未注册为企业，不适用合伙企业法的规定，但在责任形式上也可以采用合伙企业法规定的特殊的普通合伙的责任形式。因此，修改后的合伙企业法在附则中专门作出规定，非企业专业服务机构依据有关法律采取合伙制的，其合伙人承担责任的形式可以适用本法关于特殊的普通合伙企业合伙人承担责任的规定。
（2）对特殊的普通合伙企业的公示要求。特殊的普通合伙企业，其合伙人对特定合伙企业债务只承担有限责任，为保护交易相对人的利益，应当对这一情况予以公示。修改后的合伙企业法规定，特殊的普通合伙企业名称中应当标明\特殊普通合伙\字样。
（3）特殊的普通合伙企业合伙人的责任形式。这是特殊的普通合伙企业制度的最关键的内容，修改后的合伙企业法借鉴国外的立法经验，并结合我国实际，将其规定为：特殊的普通合伙企业，一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。
（4）对特殊的普通合伙企业债权人的保护。特殊的普通合伙企业，其合伙人对特定合
伙企业债务只承担有限责任，对合伙企业的债权人的保护相对削弱。为了保护债权人的利益，修改后的合伙企业法专门规定了对特殊的普通合伙企业债权人的保护制度，即执业风险基金制度和职业保险制度。
（5）特殊的普通合伙企业实质上仍然是普通合伙企业，因此修改后的合伙企业法规定，特殊的普通合伙企业，本法未作规定的，适用本法关于普通合伙企业的规定。
3.试论股份有限公司董事会的召集与决议。 解答:
董事会是股份有限公司中的重要机构。我国的董事会实行会议决策制，董事会通过会议决议的方式行使其职权。
1．董事会的召集和主持
董事会会议分为定期会议和临时会议。《公司法》规定，董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后十日内，召集和主持董事会会议。董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。
针对实践中可能出现的董事会召集难问题，新公司法特别规定，董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。
董事会会议应由董事本人出席，因生病、出差等情况所限，董事不能出席，可以书面委托其他董事代为出席董事会，在委托书中应当载明授权范围，可包括对特定事项的表决意见。公司经理与监事可列席董事会会议，但是没有表决权。
2．董事会的决议 《公司法》规定了董事会会议的有效召开及表决标准。董事会会议应有过半数的董事出席方可举行，以体现出代表性。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会的表决实行一人一票的制度，与股东大会表决时的每一股份有一表决权，实行股权平等原则不同。在对董事会决议表决标准的理解上须注意：（1）通过决议是以全体董事的人数过半数，而非出席董事人数过半数为标准；（2）立法未规定董事会表决的特别决议程序，故除公司章程对此作有特别规定外，董事会全部决议均可以适用过半数通过的普通表决方式。
为保障董事会决议的公正性，当董事会议决事项与某一董事有利害关系且对公司利益可能有不利影响时，该董事不应参加表决，并不得代理其他董事行使表决权，应实行董事表决权的排除制度。不得行使表决权的董事人数，不计入已出席会议董事的人数。我国新公司法第125条规定：\上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。\
根据《公司法》规定，董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，由出席会议的董事在会议记录上签名。董事有权要求在会议记录上作出某些与事实相符的记载，或对一些问题附加说明。董事会会议记录一经董事签字确认，任何人不得再随意进行修改，记录应置于公司由专人妥善保存。
3．董事对董事会决议的责任
根据《公司法》的规定，董事在执行职务时应当遵守法律、法规和公司章程的规定，克尽职守，维护公司利益。如果董事的行为违反上述原则，给公司造成损害，就要承担赔偿
责任。如果该项损害行为是由董事会集体决议作出的，那么参与决议的董事便均要承担赔偿责任。据此，法律规定，董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。董事的免责要符合上述各项条件。
对不出席会议，又不委托代表的董事是否免除责任，《公司法》未作规定，原执行的《股份有限公司规范意见》曾规定对此种情况不予免责。从法理上讲，董事积极通过违法决议与推托应履行的职责，是性质不同的两个问题。对收到会议通知而不出席会议，又不委托代表的董事，可以追究其玩忽职守、故意逃避义务的责任，但不宜追究其没有进行的违法决议责任。对那些确实不知要召开董事会，未收到会议通知，或因重病已无法委托代表的董事，应当予以免责。
三、案例分析题
案例分析1：
甲公司和其他8家公司拟发起成立强盛股份有限公司，在拟定的基本构想中包含如下内容：（1）为了吸引外资，开拓国际市场，9个发起人中有5个住所地在境外的发起人；（2）公司的注册资本是9 000万元，其中9个发起人认购2 500万元，由于公司所选项目有非常好的发展前景，其余的6 500万元向社会公开募集；（3）如果公司不能成立，发起人和缴足股款的认股人应共同承担相应的法律责任。
问题：强盛股份公司设立的基本构想中有哪些不符合法律规定之处？
参考答案:
1．本案9个发起人中有5个住所地在境外的发起人不符合法律规定。因为，根据新公司法第79条的规定，设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。
2．公司的注册资本是9 000万元，其中9个发起人认购2 500万元不符合法律规定。因为在募集设立的情况下，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，除非法律、行政法规另有规定。而本案中发起人认购2 500万元，没有达到35%的比例要求。
3．如果公司不能设立，发起人和缴足股款的认股人应共同承担相应的法律责任不符合法律规定。因为《公司法》第95条规定，股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。因此当公司不能设立，应当由发起人承担相应的法律责任。
案例分析2：
2006年8月，甲、乙、丙三人各投资3万元开办了一家合伙企业，合伙协议约定：由三人共同管理企业，平均分配利润和承担亏损。2007年6月，丁某在全体合伙人同意的情形下入伙，其权利义务适用合伙协议上关于合伙人权利义务的原有规定，此时，企业已欠李某2万元货款。2007年9月，甲私自以合伙企业的名义为其朋友张某贷款提供担保，银行对此并不知情。
基于以上事实，根据《合伙企业法》回答下列问题：
（1）丁某是否应对合伙企业欠李某的2万元货款承担责任？为什么？
（2）甲以合伙企业名义为张某贷款提供担保的行为是否合法？为什么？
（3）张某到期不能清偿货款，银行是否有权要求合伙企业承担担保责任？为什么？ （4）如果其他合伙人在得知甲某私自提供担保后一致决议将其除名，该决议是否合法？为什么？
参考答案:
1．《合伙企业法》第44条规定：\新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任\。因此，丁某应对合伙企业欠李某的2万元货款承担无限连带责任。
2．不合法。理由：第31条：除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：……（五）以合伙企业名义为他人提供担保；……。
3．有权要求合伙企业承担担保责任。理由：第37条：合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。但是，合伙企业及其他合伙人有权要求张某承担赔偿责任。理由：第97条：合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行的事务擅自处理，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。
4．除名的决议合法。依据：《合伙企业法》第49条规定：合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（一）未履行出资义务；（二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；（三）执行合伙事务时有不正当行为；（四）发生合伙协议约定的事由。
案例分析3：
甲、乙、丙三人拟设立一有限责任公司。甲制定公司章程，其中规定：甲以劳务作为出资，作价人民币5万元；乙以铺面房一幢作为出资，作价人民币20万元；丙出现金人民币2万元；由甲为董事长，乙为副董事长，丙为经理；不设股东会、监事会或监事，董事会为最高权力机关；公司盈利按人数平均分配。
问：该公司在设立中存在哪些与法律不符之处？
参考答案:
该公司在设立中存在以下与法律不符之处：
1．根据《公司法》的规定，有限责任公司的章程应由全体股东共同制定。该公司由甲一人制定公司章程，与法律规定不符。
2．根据《公司法》的规定，劳务不能作为有限责任公司股东的出资。甲以劳务作为出资，与法律规定不符。
3．根据《公司法》的规定，全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%，而甲、乙、丙三人的出资中仅有丙的2万元为货币出资，远远低于30%的比例，与法律规定不符。
4．根据《公司法》的规定，有限责任公司必须设股东会、监事会或监事，公司最高权力机关是股东会而不是董事会。该公司章程规定不设股东会、监事会或监事，董事会为最高权力机关，与法律规定不符。
《企业和公司法》(第三版)2018年7月考试考前练习题
