一般情况下，在国有企业破产案件中，破产企业依法占有的国有土地具有较大的经济价值，通称也是破产企业中最具有价值的财产。由于我国土地制度和破产制度比较复杂，在土地所有权方面，既有国家所有的，也有集体所有的；在国家所有土地部分，既有国家无偿划拨给企业使用的，也有企业通过出让或者转让而取得使用权的；在现行的破产制度中，既有计划调整的破产，又有非计划调整的破产。这些复杂因素，导致了在人民法院处理破产案件时，在处理土地使用权问题上遇到了许多难题。尤其是国务院等有关部门关于纳入国家计划破产的企业土地使用权转让所得可用于安置职工，对安置后剩余部分列入破产财产的政策出台以后，对非计划破产案件中的划拨土地使用权如何处理，产生了模糊认识。例如，对国有企业依法占有使用的国有土地的使用权是否可以成为破产财产，在国有土地使用权上设置的抵押权是否可以行使优先受偿权等问题，也是破产企业债权人关注的焦点。因《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》对此类问题没有解决，故根据实践中遇到的问题，最高人民法院于2003年4月6日公布了《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》。
因实践中遇到的问题涉及面广，社会影响大，最高人民法院民事审判第二厅拟函征求了国务院法制办、国家经贸委，全国人大法工委的意见。 ///
国务院法制办认为，《土地管理法》第58条规定，因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国家土地的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第47条第一款规定，无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权。因此，除国务院确定的计划性企业破产适用国务院的特殊规定外，非计划性破产，企业以划拨方式取得的土地使用权的处理，应当依照国家有关土地管理的法律、行政法规的规定执行。
国家经贸委认为：（1）凡属计划性国有企业破产，企业以划拨方式取得的国有土地使用权的处理应严格按照国发【1996】59号文件、国发【1997】10号文件和经国务院批准的全国企业兼并破产和职工再就业领导小组【2000】15号文件的有关规定执行，土地使用权转让所得首先用于安置职工，不足以支付的不足部分从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。（2）对非计划性国有企业破产，用以划拨方式取得国有土地使用权设定抵押，应按照《担保法》的有关规定，其转让所得优先用于清偿破产企业债务；未抵押的，原则上由政府无偿收回予以转让，转让金首先用于安置破产企业职工，剩余部分用于清偿破产企业债务。 1
关于企业以无偿划拨方式取得的国有土地使用权是否应列入破产财产问题
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第46条规定，无偿取得的划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、破产或其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨的土地使用权，并可予以出让。国家土地管理局【1996】国土函字第51号《对关于现代企业制度试点中土地资产处置有关问题的请示的答复》指出，划拨土地不属于企业财产或国家授权经营管理的财产。上述规定表明，在1996年以前，国家的有关行政法规规定及有关行政管理部门的意见非常明确，企业无偿取得的划拨土地使用权，不属于企业的财产，企业不具有处分权。
1998年2月17日，国家土地管理局发布的《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第三条第一款规定，国有企业使用的划拨土地使用权，应当依法逐步实行有偿使用制度。该规定只是表明国家对无偿划拨的土地使用权逐步实行有偿使用，企业如果由无偿使用转变为以法定方式有偿使用，企业对该土地使用权则享有财产权。但在未完成这种转变的情况下，则不享有财产权。该规定与上述条例的规定并不矛盾。《暂行规定》第六条第一款规定，国有企业破产或出售的，企业原划拨土地使用权应当以出让方式处置。该规定只是表明在企业出现破产的情况下，对无偿划拨的土地使用权的处置方式，并未规定是由政府还是由企业以出让方式处置。在规定不明确的情况下，只能结合《暂行条例》的规定，理解为人民政府收回，以出让方式处置。总之，从《暂行条例》上述两个条款的规定，不能得出无偿划拨的土地使用权属于企业财产的结论。何况，即使该规定与《暂行条例》不一致，因《暂行条例》属于行政法规，《暂行规定》属于行政规章，也应以行政法规为依据。
基于上述分析，企业以无偿划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在该企业破产时，有关人民政府可以行使收回权，并依法处置。但是，根据国务院于1994年10月25日发布的《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（国发【1994】59号）、国家经贸委及中国人民银行与1996年7月25日发布的《关于试行国有企业兼并破产中若干问题的通知》（国经贸企【1996】492号）的规定，凡是纳入国家兼并破产项目的国有企业破产，其依法取得的国有土地使用权，转让所得首先用于破产企业职工的安置，剩余部分与其他财产统一列入破产财产分配方案。因此，凡是纳入国家兼并破产项目的国有企业破产，其以划拨方式取得的国有土地使用权，应按上述规定办理。
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关于企业用以无偿划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押的效力问题
根据《暂行条例》第44条、第45条的规定，以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押，需经过市、县人民政府土地管理部门批准。1997年1月3日国家土地管理局《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》规定，以划拨方式取得的国有土地使用权，由抵押人委托具有土地估价资格的中介机构进行地价评估，经过土地管理部门确认，并批准抵押。《划拨土地使用权管理暂行办法》第5条规定，未经市、县人民政府土地管理部门批准办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得抵押土地使用权。从上述规定可见，虽然对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押，所履行的具体操作程序规定不太一致，但一个共同的要求是，必须履行审批手续。因此，企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，办理了抵押登记，并履行了法定的审批手续，应认定抵押有效。但根据《城市房地产管理法》第50条的规定，抵押权人只有在以抵押物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权。此外，凡是纳入国家兼并破产项目的国有企业破产，其以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押的，对该抵押物依法转让所得，应用于安置职工，剩余部分首先用于缴纳国有土地使用权出让金，再有剩余的，由抵押权人优先受偿。 3
关于企业以关键设备、成套设备、重要建筑物设定抵押是否有效问题
国务院发布的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第15条第2款规定，企业对关键设备、成套设备或者重要建筑物经政府主管部门批准可以抵押、有偿转让。按此规定，关键设备、成套设备、重要建筑物设定抵押，如果未经主管部门批准，应认定无效。但是，《担保法》第34条第4项规定，抵押人有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产，可以抵押。该规定没有区分关键设备、成套设备及重要建筑物。根据后法优于前法，效力等级高的法律优于效力等级低的法律适用规则，应依据的规定认定抵押的效力。因此，企业以国有的关键设备、成套设备抵押的效力问题已作出与上述分析相同的规定，可资依据，而不必另行批复。企业以国有的关键设备、成套设备抵押的，应认定抵押有效。
但是，对重要建筑物抵押的效力问题，上述批复未作规定，应结合重要建筑物所附着的土地使用权的具体情况，区别对待。如果以附着于以出让方式取得的土地使用权的建筑物进行抵押的，只要进行了抵押登记，即可认定抵押有效。如果以附着于以划拨方式取得的国有土地使用权的建筑物抵押的，在进行抵押登记的同时，还需履行审批手续；否则，应认定无效。须注意的是，抵押登记管理部门同时为国有资产或固定资产的主管机关的，只要抵押物办理了抵押登记，应视为已经政府主管部门的同意，该抵押登记为有效。但在具体清偿顺序上，仍应以安置破产企业职工为先，剩余部分财产方可由抵押权人优先受偿。
划拨国有土地使用权应否列入破产财产
