对期待可能性几个问题的思考
摘要： 期待可能性理论是20世纪初由倡导规范责任论的学者提出的研究行为人主观方面（有责性）的理论。该理论在德、日等国刑法犯罪论中占有极其重要地位，成为许多国家关注的一个热点问题，并且为司法实践所渐渐采用。我国法律虽没有做专门的规定，但在司法实践的许多方面已有所借鉴，为更好地把这一理论运用到实践中，有选择性地引人期待可能性理论的理念，有助于解决刑事司法实践中的疑难问题，对科学制定刑事政策、实现司法公正也都具有十分重要的意义。
关键词：期待可能性 价值 标准 适用范围
一、期待可能性的概念及来源
期待可能性思想最早可追溯到古典自然法学派代表人物霍布斯（thomas hobbes）那儿。霍布斯认为， 如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫做出违法的事情；或者如果一个人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法没有任何其他办法保全自己，就像在大饥荒中无法用钱购买或者施舍得到食物时行劫或者偷窃一样，那么，该人可以完全获得恕宥，因为任何法律都不能约束一
1而期待可能性理论真正形成于德国帝国法院个人放弃自我保全。
第四刑事部的判例“癖马案”。“期待可能性”（Zumetbarkeit）是作为阻却或减轻刑事责任的事由而提出的一个刑法学概念，起源于
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〔英〕霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第234—235页。
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德国，后被日本和我国台湾地区的刑法学界所接受。“期待可能性是指“针对他人做某种要求”之意，嗣后逐渐演变成为“无理的要求”、“奢求”、“强求”等概念，如今则认为是一种“正当而合理的要求”。1在刑法学上，“期待可能性”是指在行为当时具体情况下，能期待行为人作出合法行为的可能性。2而“期待不可能性”是指在行为当时具体情况下，不可能期待他能够实施不是该犯罪行为的其他合法行为。3据此理论，行为人只有在有期待可能性时，才能对其进行刑事非难，如无期待可能性，则不能对其进行刑事非难。若期待可能性高，则应负较高的刑事责任；反之，若期待可能性低，则只应负较低的刑事责任。该理论的核心或实质应在于“法不强人所难”，当一个人处于进退两难的困境之中，受当时的客观外部环境所迫，于是在当时的情况下为了解困除了选择实施违法行为外别无他路，或难以选择适法行为时，我们从人道的角度出发，对这种“迫于无奈”的选择就不应加以谴责。期待可能性理论还体现了刑法的谦抑性。正如休谟所言，“一切科学对于人性总是或多或少地有些关系，任何科学不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”4
二、期待可能性的价值
期待可能性理论在提出的初期就受到了批判，如认为该理论偏重犯罪人的立场，轻视了国家的整体立场，使刑事司法弱化，
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（台）廖文焕：《刑法“期待可能性”之研究》，《朝阳法律评论》1998年6月号。
（日）福田平、大塚仁主编，李乔等译：《日本刑法总则讲义》，辽宁人民出版社1986年版，第128页。 3
（日）野村稔著，全理其等译：《刑法总论》，法律出版社2001年版，第315页。 4
[英]休谟.人性论（上）[M].商务印书馆，1996，6.
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减低了刑法的功能，超越了刑法解释的界限等等。然而，期待可能性理论不但没有被驳倒，反而成为大陆法系的主流责任论。期待可能性理论之所以具有强大的生命力，因为其具有重要的价值。
1、期待可能性体现了刑法对人性的尊重
期待可能性理论缔造之后，曾一度由于其体恤人情、倡扬人道的内在意义而受到刑法学者的推崇与刑事法官的热衷运用。生命是人类一切价值判断的基础，作为理性的原则要求人们的行为应该与自己的价值等级相一致，而不要牺牲较大的价值来迎合较小的价值。1日常生活条件下，如果一人处于与行为人相同境遇，舍去违法行为而无他法时，期待行为人牺牲较大的价值乃至生命去遵守法律，是不可能的。而一个积极追究某种犯罪结果发生的行为人和一个被迫实施犯罪行为导致相同违法结果发生的行为人，两者的主观恶性和人身危险性存在着一定的差异。期待可能性理论正是注意到了这种差异，而指出当一个人的意志受到某种外在的限制，不能期待其为合法行为时而实施了犯罪行为，其主观恶性和人身危险性显然要小些。“刑事责任旨在保证那些无过失、非故意或处于缺乏服从法律的身体或精神能力状态而犯罪的人们免受惩罚，一个法律制度，至少在伴随严厉惩罚的重大犯罪的情况下，如果不这样做，将面临严肃的道德谴责。”2因此这种情况下对行为人做刑罚上的宽恕，突显了刑法对个体的人性关注。我国学者陈兴良在《刑法的价值构造》一书中指出刑法有三大价
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［美］爱因·兰德：《新个体主义伦理观》，上海三联书店1993年版，第39页.
［英］哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第174—175页.
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值——公正、谦抑和人道。1人道主义是刑法的基本原则， 刑法的人道性要求刑法的制定与适用应当与人的本性相符。刑法的制定与适用要考虑人的本性相符合，并且尽可能宽缓，“法不强人所难”，体现人道主义关怀，正如“向对在强大的国家法规面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论”。2我国目前社会收入差距悬殊、弱势群体的权益缺乏有效保障等问题仍然比较突出，这使得司法实践中出现了一些与民众的基本法律情感不符的个案。期待可能性理论的重要意义就在于使刑法在维护社会公共利益的同时对法律关系中脆弱的个体予以重视，在追求一般正义的同时兼顾了个别正义，体现以人为本的价值取向。3
2、期待可能性强调了刑罚的必要性(谦抑性)
刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出―少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益―有效的预防和控制犯罪。其本质上来说为体现刑罚的人道化，刑罚应当在迫不得以的情况下尽量轻微的适用在罪犯身上。期待可能性理论所以能够体现刑法的谦抑，是因为在无期待可能性的情况下追究行为人的刑事责任，会出现以下结果：1.无效果。无期待可能性情况之下行为不是行为人意志自由支配的而是纯粹的身体动静之行为，处罚之不能达到预防与抗制效果。2.太昂贵。用刑罚处罚无期待可能性之行为无疑是强人所难，陷人入罪，其消极
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陈兴良．刑法的价值构造［Ｍ］．北京：中国人民大学出版，1998. ［日］大冢仁．犯罪论的基本问题［Ｍ］．冯军，译．北京：中国政法大学出版社，1993. 3
李毅：“对刑事政策的人性化思考——从期待可能性的角度解读宽严相济的刑事政策”，载《重庆工商大学学报》2008年第11期.
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作用太大。可见，在无期待可能性的情况下刑罚不是不可避免，故刑法对这类行为应当谦抑，不以犯罪论处。1
另外，我国现行刑法中虽然没有“期待可能性理论”的字样，但其精神内涵已有所体现。典型的就是《中华人民共和国刑法》第13条中“但书”的规定。这也说明我国刑事司法实践中借鉴期待可能性理论是符合现行刑法精神内涵的。 三、期待可能性的判断标准
期待可能性的标准，即用以判断期待可能性的有无及大小，从而确定行为应受非难责任的有无及大小，是当前学界争论较多的问题。期待可能性的标准是指在一定条件下，这种客观的附随情状对于行为人是否具有影响从而确定期待可能性之有无的标准。2因此，期待可能性的判断只能是以“人”为标准。至于以什么人为标准，有三种观点：国家标准说，平均人标准说，行为人标准说。
国家标准说，认为期待可能性的标准不应以行为人或通常人为标准，应当以国家乃至法律秩序为标准。因为刑法是根据国家理念对行为人的行为做出判断的，因此责任的判断应当以国家理念为标准，只有行为违反国家理念以及法秩序所产生的义务时，才应当受到非难的评价。
平均人标准说，即通常人标准说、社会标准说，即以平均人（通常人）为衡量期待可能性有无的标准。如果社会上一般的人
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陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第7—8页. 陈兴良：“期待可能性问题研究”，载《法律科学》2006年第3期.
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