期和结果的矛盾,可能使得该原则保护当事人的正当期望和国家利益的目的无法实现。同时,各国认定“最密切”的标准并不完全一致,这也可能会导致同一案件在不同国家得到不同的判决结果。
第二,它赋予法官以较大的权力,容易造成法官自由裁量权的滥用。最密切原则为了实现个案公正,给予法官自由裁量权,其最突出的优点是使法官容易应付各种例外情况,使个案公正得到充分的保证。但由于它在很大程度上依赖于法官的分析和判断,往往会导致法院地法的适用,破坏了法制的统一性。所以各国在采用最密切原则时,一般都对此原则所给予法官的自由裁量权加以必要限制,使法官自由裁量权能够在一个合适的范围内行使。 [11]
第三,最密切原则利用的政府利益分析法,有可能导致把国家和政府利益放在首位,凌驾于其他利益之上,而忽视个人的利益,使本应当受到私法保护的当事人的个别利益得不到有效保护而处于被动地位。
第四,在有些领域,特别是国际商事领域中,由于其特有的规律性导致了国际惯例、标准合同等的大量适用,最密切原则较难触及该领域的核心。这是该原则在适用上的缺陷。
五、结语:“后冲突法革命时代”美国冲突法的发展趋势
比较了最密切原则的优缺点后,如何扬长避短便成为各国法学家和立法机构所面临的重点问题。美国学者正在尝试修正以最密切原则为核心的“第二次冲突法重述”所存在的缺陷,并以最终实现“第三次冲突法重述”的出台为目标。很多学者认为,由于“第二次冲突法重述”存在着下列缺陷,故而有必要准备进行“第三次重述”:第一,第二次重述是陈旧的;第二,第二次重述存在着越来越多的缺口;第三,第二次重述还有一些硬性规则;第四,第二次重述只是传统的文件;第五,第二次重述的规定模棱两可。 [12] 如在“美国法学院协会”(aals)的1997年年会冲突法讨论小组发言中,威廉姆特大学法学院院长西蒙尼德斯(symeon c. symeonides)教授就提出“现在是准备第三次重述的时候了”。 与此同时,越来越多的人开始对美国冲突法的现状感到失望,正像一位观察员所说:美国的冲突法开始变得像“一千零一夜”的故事集,仿佛每一个具体案件的判决和解决方案都是独一无二的,导致判例法上结果的相互矛盾与混乱。如果说这种结果在冲突法革命的早期是可以预见和理解的,那么,在冲突法革命30多年多年后的今天,这种“直观主义司法”(impressionnisme juridique)的做法是否持续得太长?美国的冲突法是否需要进行合并和标准化?其答案应该是肯定的。正如罗森伯格(maurice rosenberg)所解释的,第二次重述放弃了传统理论中的“不合理规则”而采用了“不受拘束的合理规则”,后者应该为“有原则的合理规则”所取代。法院需要而且也应该被赋予比第二次重述更多的指
导,“冲突法的可预见性和实体法同等重要”。
综上可见,在冲突法革命30多年后的“后冲突法革命时代”,美国冲突法表现出了一些较为明显的发展趋向:一是进一步柔化僵硬的法律选择规则;二是在柔化硬性规则的同时,强调冲突法的可预见性;三是给法官提供给多的明确的指导,以进一步减少法官滥用自由裁量权可能造成的不利后果。
纵观美国冲突法自批判《第一次冲突法重述》而掀起冲突法革命,到冲突法革命30多年后学者尝试进行“第三次冲突法重述”这一“变革——反思——回归”的发展历程,恰恰印证了本文标题中的一个词组:变革与回归。但我想说明的是,这里的“变革”,是冲破传统冲突法藩篱,促进国际私法发展的历史必然;而这个“回归”,也并不是一种简单的“重蹈覆辙”,而是由理性思考、司法实践所促成的,一种呈螺旋状上升的,不断深化、醇化冲突法的发展态势。 「注释」
郭剑寒,现在吉林大学从事国际法学(主要是国际商法)和知识产权的研究工作。
m. reimann, conflict of laws in western europe, transnational publishers, 1995, pp12-17.
张乃根。 西方法哲学史纲 [m]. 中国政法大学出版社, 1993. 276. 张乃根。 西方法哲学史纲 [m]. 中国政法大学出版社, 1993. 280. lea brilmayer, conflict of laws, 4th ed., little, brown & pany (canada) limited, 1995, p203.
参见徐崇利。 冲突规则的回归——美国现代冲突法理论与实践的一大发展趋向 [j]. 法学评论。 20XX (5)。
g. r. shreve, a conflict-of-laws anthology, anderson publishing co., 1997, p253.
李双元。 中国国际私法通论 [m]. 法律出版社, 1996. 61.
张仲伯, 赵相林。 国际私法 [m]. 中国政法大学出版社, 1995. 209. 参见徐兆宏, 石雪梅。 最密切原则对传统国际私法的冲击 [j]. 中国国际私法与比较法年刊。 1998创刊号。
徐伟功。 从自由裁量权角度论国际私法中的最密切原则 [j]. 法学评论。 20XX (4)。
[11]徐伟功。 从自由裁量权角度论国际私法中的最密切原则 [j]. 法学评论。 20XX (4)。
[12] 这些缺陷的具体内容可参见肖永平,王承志。 第三次冲突法重述:美国学者的新尝试 [j]. 武汉大学学报(哲学社会科学版)。 20XX (1)。
美国冲突法革命中的变革与回归
