宪法基本权利的民法效力

一家著名的专供男士娱乐的酒吧的Seidenberg old Ale House（注：（）。）一案中，由于该酒吧的经营必须先经政府主管部门批准取得执照，联邦地方法院因此认为该行为可构成“国家行为”，应当适用宪法的“平等保护”条款。受国家财政资助并受国家或政府影响的私人团体的侵权行为，可视为国家行为。在Kerr Pratt Free Library（注： 212（4th Cir.），326 （1945）。）一案中，联邦上诉法院判决认定该家几乎全由政府资助的私人图书馆所为的种族歧视行为即属“国家行为”，应受宪法规范。后来，联邦第五上诉法院更是在一次判决中宣称“国家通过任何安排、管理、援助或财产的形式”参与私人活动，均应认定属于宪法第14条修正案所规范的行为。法院的这一宣示含义十分广泛，几乎涵盖了所有国家涉及的私人行为，从而将国家介入行为理论的内容拓展到了极限。

2.公共职能行为。一些与国家几乎没有，属于私人所有的，但行使公共职能的商业中心、公共事业机构等实施的侵权行为，也构成国家行为。在Marsh （注：326 （1946）。）一案中，一家私人造船公司禁止宗教团体成员在其附属的商业中心散发有关宗教的宣传品。联邦最高法院指出，该商业区具有一般公共社区的所有特征，虽属私人所有，但本质上也具有“公共职能”，应该适用宪法规定。在Evans （注：382 （1966）。）一案中，一家私营公园只供白人使用，被黑人诉诸法院，联邦最高法院认定，公园虽由私人经营，但其提供的服务具有公共职能，应当适用宪法关于平等权的规定。法院还进一步指出，公园如同消防队、警察局等传统提供公共服务的机构，应属于公共领域。此案的判决中所提到的公共职能概念极为宽泛，开创了将图书馆、学校、孤儿院、垃圾收集公司甚至私家侦探公司等私人也可以从事的事务置于宪法约束范围的可能性。

3.国家的不作为。国家公共权力不得从事违反宪法的行为，在某些情况下，法院仍然可以基于国家公共权力与私人间的连带关系，将外观上纯属私人的行为转化为“国家行为”。这些情况主要涉及国家的消极不作为，即国家公共权力对私人侵犯基本权利的行为置之不理，持消极态度，不履行保障公民权利的义务。在Burton （注：365 （1961）。）一案中美国联邦最高法院对国家不作为做了界定。美国联邦最高法院在判决中认为，政府应当禁止而且能够禁止私人所为的违宪行为，如果政府没有做到这一点，就应当适用宪法使政府承担责任。 美国的“国家行为”理论内容的拓展，是现代社会结构变迁所引起的公共权力社会化的结果。一些私人行为主体由于与国家的某种而获得了一定的公共权力，在一定范围内代行某些统治职能。这些私人主体的行为在形式上维持着私法行为的外观，实际上起着国家权力代理人的作用。因此，宪法规范在私法领域的适用仍以是否与国家权力相以及国家权力是否介入为要件。就其实质来说，“国

家行为”理论在于确立一个机制，防止国家或政府通过公共权力的转移来回避宪法责任，而不是宪法效力向私法领域的无限扩展。 四、我国对宪法基本权利的民法效力的认识

在我国，关于宪法基本权利在民事领域中的效力，学界至今还没有形成系统的理论，对宪法的民法效力的认识也是不周延的。我国学者在表述宪法效力时大都侧重于宪法在社会现实生活中的作用以及宪法是否在实践中为司法机关（主要是法院）所适用。在司法实践中，我国没有建立专门的宪法诉讼机关，长期以来也形成了宪法不能为司法适用的习惯。1955年最高人民法院做出的《关于刑事判决中不宜引用宪法作为论罪科刑依据的批复》，认为“在刑事案件中，宪法不宜引为论罪科刑的依据”。这一批复对我国司法实践产生了相当大的影响。虽然从原则上讲，该批复并没有排除在民事、经济、行政等案件中适用宪法规范的可能性，但自此以后，下级人民法院在具体的诉讼活动中，以该批复为指针，不再将宪法作为审判依据。

在我国的司法实践中，法院完全直接适用宪法来判案的情形应该说还没有，可以说，我国宪法实际上对民事领域没有直接的效力。但在实践中，我们还是可以找到司法机关力图将宪法基本权利条款适用于民事案件的有益尝试。在张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿案中，最高人民法院对“关于雇工合同‘工伤概不负责’是否有效”做出了一个司法解释。该司法解释认为，雇主在招工登记表中注明“工伤概不负责”的行为，侵犯了宪法中明文规定的劳动者所享有的劳动保证权，应属于无效民事行为。有学者据此认为，这一司法解释虽然不是针对宪法效力的，但却直接引用宪法作为断案依据，具有开创性，为我国确定宪法直接效力提供了先例。（注：周永坤：《论宪法基本权利的直接效力》，《中国法学》1997年第1期。）

我们还可以来看看最近被闹得沸沸扬扬的齐玉苓案。20XX年7月14日，最高人民法院公布了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》。该批复指出根据案件事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应当承担民事责任。最高人民法院的批复做出后，在学界引起了广泛的争议。争议的焦点涉及宪法中有关公民基本权利的条款是否适用以及如何适用的问题。

关于宪法基本权利条款是否适用的问题，学界多数人都持肯定的态度，认为法院可以适用宪法规范作为裁决基本权利争议的依据。笔者也基本同意这种观点。应该说，在一定条件下，宪法基本权利条款是可以直接适用于私法领域的。某些基本权利在本质上仅有国家取向，主要是一些针对国家的受益权如受教育

权、劳动权等，其义务主体是国家，是国家为履行对公民提供社会福利和公共服务责任而设置的权利，因此它是针对国家的请求权，是一种相对权，但这种相对权可以随着社会的发展衍化为一种对世的规范，类似于私法中的“债权物权化”，在解释上可以称其为“相对权的绝对效力”。因此，受教育权成为一种具有绝对效力内容的相对权，其义务主体不仅仅包括国家，而且涉及私人主体。 关于如何适用宪法的问题，学术界分歧较多。一种意见反对在该案中适用宪法基本权利条款。其理由是：在宪法和普通法律对同一事项都做出了规定的情况下，如果普通法律符合宪法规范，则直接适用普通法律，无须适用宪法；如果普通法律与宪法相抵触，则排除普通法律的适用，直接适用宪法。（注：普通法律与宪法对同一事项都做出规定时如何适用的问题，可参见胡锦光：《宪法的司法适用性》，载徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社20XX年版，第327-336页。）另一种意见则认为，如果两种规范不相互抵触，两种规范均可适用，适用宪法的目的在于判断行为是否合法，适用普通法律的目的则在于追究法律责任，因而支持在该案中适用宪法。（注：陈雄：《论诉讼中的中国宪法适用》，《甘肃政法学院学报》20XX年第2期。）笔者倾向于前者。这里实际上涉及的是法律的位阶理论问题。“位阶确立的是上位阶效力的优先性，而不是其适用的优先性。”（注：[德]哈特穆特。毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社20XX年版，第73页。）法院在案件中直接适用宪法条款是有条件的。法院不加分析地在任何情况下超越普通法律而直接适用效力更高的宪法，实际上是混淆了法律位阶理论中的“效力优先”和“适用优先”的关系。“效力优先”是指上位法效力优先于下位法，宪法效力高于普通法律。普通法律不得与宪法相抵触；否则无效。“适用优先”则是指法院在适用法规范时，应优先适用低位阶的法规范，不得径自越越过低位阶的法规范，直接适用高位阶的法规范。只有低位阶的法规范对此没有规定的情况下，才存在直接适用高位阶的法规范的必要性和可能性。这与前文所述的德国宪法理论中的“间接效力说”有相似之处。“间接效力说”认为，在适用法规范时，必须优先考虑私法及其职能，如果部门法能够解决的，则由部门法管辖，只有在部门法不能解决或适用部门法会背离宪法原则或精神的情况下，才能诉诸宪法，也就是说，宪法是公民基本权保障的终极解决手段。德国的“间接效力”理论较能准确说明宪法在法律体系中的地位问题，对我国的司法实践有着相当的借鉴意义。

在齐玉苓案中，我国现行的普通法律规范是可以作为适当的判断依据的。我国《教育法》第2条关于受教育权的规定比宪法条款更明确、具体，是对宪法的公民受教育权概念的具体化。《教育法》第81条也明确规定了侵犯受教育权的民事责任。我国《民法通则》虽然没有将公民受教育权的被侵

害纳入其救济范围，但可以通过对民法中的概括性条款如公序良俗原则的解释来满足此项权利的价值内容。法院在审理案件时，不适用内容具体的普通法律规范，而直接援引内容抽象的宪法基本权利条款显然不太妥当。而且在该案中也缺乏可以适用宪法规范的“国家行为”的情形。根据美国的“国家行为”理论，国家行为是否存在被看做是宪法基本权利条款能否调控私人之间法律关系的标准。详言之，只有在私人行为牵涉国家或公共权力因素的情况下，宪法才具有完全的适用效力。反之，如果私人行为与国家因素无涉，宪法通常不适用于私法关系。虽然法院可以基于私人和国家之间的某种牵连关系将形式上纯属私人的行为转化为国家行为，但如果通过对私人行为做最广义的解释仍不能发现有国家因素介入时，即使宪法基本权利受到该行为的深刻影响，宪法仍然缺乏任何适用性。在本案中，造成公民为宪法所肯定的受教育权损害的私人违法行为无从与国家或政府的作为相，因此没有适用宪法规范的必要。如果牵强地将该私人违法行为与国家或政府部门的不作为起来，那么任何私人行为都可以因为国家或政府对公民权利负有积极保障之责任而将其转化为国家行为，这将会带来理论上的混乱和实践上的困窘。

诚然，宪法是私法价值和精神的源泉，宪法的价值可以作为私法价值的解释准则。但法院在审理案件时自当适用更明确、更详尽和更确定的法规范来解决争议；否则，不但会损害私法的相对独立性，而且会产生以一个宪法来决定全部法律关系的弊端，抹杀私法存在的作用和功能。宪法规范只有在普通法律存在规范漏洞或价值缺失的条件下才担当起增补的责任。在我国，宪法基本权利条款在私法领域中的直接适用尚缺乏系统的宪法理论作为支持，宪法在公法领域的效力都还没有得到充分重视，宪法对国家权力运行的规范作用体现得还不是很突出。在这种情形下，主张宪法在民事领域具有直接效力可能使人们对宪法最重要功能-防止滥用国家权力侵害对公民基本权利-产生认识上的偏差。就我国的现实社会关系领域而言，尚未出现大量如西方社会中具有巨大社会权力的私人势力，国家仍然是公共权力的主要掌握者，因而缺乏宪法直接效力从公法领域向私法领域拓展的内在动力。宪法规范在民事领域直接适用是有条件的：（1）在部门法对某种事项没有具体规范而宪法有着相应规定的时候，司法机关适用宪法基本权利条款可以起到填补立法空白的作用；（2）在法律、法规和规章等各种法规范与宪法规范相抵触时，直接适用宪法规范而排除其他法规范的适用，这时能有效地解决法律冲突的问题，从而维护法制的统一。