刘刚：2011年下学期《外国刑法学》讲义 第一章 刑法与刑法理论
第一章 刑法与刑法理论
一、刑法的概念与性质 （一）刑法的概念 1、“刑法”有狭义、广义、最广义之分： 狭义上的刑法：普通刑法
广义上的刑法：普通刑法+特别刑法
最广义的刑法：普通刑法+特别刑法+保安处分法 2、学说常用的刑法概念
（1）刑法是指规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律。 （2）刑法是规定犯罪及其法律效果的法律规范。 （二）刑法的性质 1、刑法属于公法。
刑法中的正义是分配的正义而非平均的正义。“平均的正义”是指在适用法律时不考虑运用对象个人之间的差别，实行均等对待。“分配的正义”是指在适用法律时考虑适用对象个人之间的差别，按照个人的价值实行分别对待。
2、刑法属于实体法。
二、刑法的机能与刑法谦抑主义 （一）刑法的机能 1、行为规制机能
行为规制机能的具体内容是：刑法将一定的行为规定为犯罪，并给予刑罚处罚，表明该行为在法律上是无（非）价值的（评价规范）。同时命令行为人作出不实施这种犯罪行为的内心意思决定（决定规范）。
2、社会保护机能
社会保护机能表现为两方面：一是表现为对法益的保护。只有在其他法律不能充分保护该法益时，才动用刑法进行保护。所以，“刑法是最后的手段”，也是一种“不得以的恶。”二是表现为对犯罪的抑制和预防。通过对犯罪行为处以刑罚，抑制其他人犯罪（一般预防），预防犯罪人再次犯罪（特殊预防）。
3、自由保障机能
自由保障机能指刑法具有限制国家刑罚权的发动、保障国民个人自由的机能。自由保障机能表现在：
（1）A“法无明文规定不为罪”。犯罪必须由刑法加以明确规定，从这种意义上说，“没有刑法就没有犯罪”。 B“法无明文规定不处罚”。只要行为人行为不构成刑法规定的犯罪，就不受刑罚处罚。法无明文规定不为罪、不处罚，从这意义上说，限制了国家刑罚权的发动。反过来说，只要行为人的行为不构成刑法规定的犯罪，他就不受国家刑罚的干预，他就是自由的，因而能保障善良国民的自由。
（2）自由保障机能还表现在：对犯罪人只能根据刑法的规定处罚，而不能超出规定的犯罪。所以“刑法也是犯罪人的大宪章。”
··三者关系：行为规制机能是刑法的本质机能；社会保护机能与自由保障机能是刑法的派生机能。
（二）刑法谦抑主义
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刑法所发挥的机能不是无限的。刑法是处罚犯罪的有力手段，但并不是决定性的手段和唯一的手段。另一方面，刑法是一种“恶”，但只是一种“必要的恶”，刑法应慎重地、谦虚地在必要的范围内适用。
日本平野龙一指出，刑法谦抑主义有三方面含义：一是刑法的补充性（最后的手段）；二是刑法的不完整性（刑法并不将所有侵害重要法益的行为都作为刑罚处罚的对象）；三是刑法的宽容性（即使触犯刑法，也没必要一律适用刑罚）。
“危险时代的危险刑法”——一语双关、慎用
三、刑法学与学派之争
（一）刑法学的内涵外延： 狭义上：刑法学是指刑法注释学
广义上：还包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学 最广义：还包括刑事学（犯罪学与刑事对策学）
一般所说的刑法，指狭义的刑法，同时也包括刑法哲学。因为刑法注释学以刑法哲学为基础。刑法解释学上所出现的对立，主要产生于刑法哲学的对立。
（二）学派之争
菲利最先提出这种派别之分。
1、前期古典学派（前期旧派、古典学派） 前期旧派：指18世纪中后期到19世纪前半期的旧派。这一时期的旧派刑法理论，以社会契约论、自然法理论为思想基础，具体表现为否定封建刑法。
代表人物：贝卡里亚、边沁、费尔巴哈、康德、黑格尔
前期旧派的理论可分为两种情况：一种主张刑罚的一般预防（“毙后”），被称为“旧派的相对主义”。代表人物主要有贝卡里亚、边沁、费尔巴哈。另一种主张刑罚的报应主义（惩前），被称为“旧派的绝对主义”。代表人物主要有康德、黑格尔。这两种刑法理论虽然有所不同，但基本观点是一致的。他们的观点主要包括以下几点：
A 罪刑法定主义
古典学派坚决反对封建社会的罪刑擅断主义，主张罪刑法定主义。其思想基础是：人权思想、心理强制说、权利分立理论。
B 罪刑相适应原则
古典学派反对封建的重刑主义，主张重罪重刑、轻罪轻刑、罪刑相适应。 C 刑罚人道主义
古典学派猛烈抨击封建主义刑罚的残酷，提倡刑罚的人道化。 D 意志自由论 古典学派认为犯罪是犯罪人根据自由意志进行行动的结果。但小孩、白痴、疯子不具有自由意志，因此，造成的任何后果都不成立犯罪。
E 道义责任论
该主张认为，犯罪是基于人的自由意志实施的行为，具有责任能力的人，均具有自由意志；故意、过失实际上是对基于自由意志所实施的犯罪的认识要件；只有基于这种自由意志而实施的犯罪行为，才能受到伦理上的非难，对行为人处以作为报应的刑罚才是正当的。也就是说，人是有理性的，既然行为人以自己的意志去实施犯罪，自己就应当承担责任，这是人类当然的道义要求。
F、客观主义
2、刑事实证学派（新派、近代学派）
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近代学派产生于19世纪后半期。近代学派分为刑事人类学派和刑事社会学派。（1）刑事人类学派（又称“龙布罗梭学派”、“意大利学派”）重视犯罪的生物学的原因，主要代表人物有意大利的龙布罗梭、菲利（后期转为刑事社会学派）、加罗法洛。（2）刑事社会学派重视犯罪的社会原因。代表人物有德国的李斯特。
代表人物：龙布罗梭、加罗法洛、菲利、李斯特 近代学派以实证主义为理论基础，主要观点有： A 犯罪原因论
龙布罗梭：犯罪的原因在于犯罪人先天的身体构造异于常人。
菲利：三元的犯罪原因论。犯罪行为是由体质的、地理的、社会的三种原因交互作用的结果。
李斯特：二元的犯罪原因论。犯罪原因有二：社会原因和个人原因。大众的贫穷是培养犯罪的最大基础。
B 意思决定论
近代学派反对古典学派意思自由论观点，主张世界上任何事物都受因果法则的支配，犯罪现象也不例外。
C社会责任论
近代学派反对古典学派的道义责任论，认为犯罪人之所以要负刑事责任，并不是由于道义上对他应加以谴责，而是为了防卫社会的需要。
D主观主义或人格主义 近代学派反对古典学派的客观主义或事实主义，认为犯罪人的性格如何，是科刑的最重要的标准。
李斯特：“应受惩罚的不是行为，而是行为人。” E 目的刑主义
近代学派反对古典学派的报应刑主义，认为刑罚不是对犯罪的报应，而是出于预防再犯、防卫社会的目的。
F 保安处分论
3、后期古典学派（后期旧派）
后期旧派是在前期旧派的基础上反驳新派而形成的。也称为“后期旧派”或“规范学派”、“新古典学派”。
代表人物：宾丁、毕克迈耶、贝林格、M·E·迈耶、麦兹格 刑法思想主要有： A 规范主义
宾丁建立了刑法的“规范说”，严格区别“刑罚法规”和“规范”，认为刑罚法规是规定何种行为是犯罪、对犯罪科处什么刑罚的法律条文；而规范是关于行为的命令或禁令。规范先于刑罚法规而存在，是刑罚法规的必要的前提。犯罪违反的不是刑法条文，而是隐藏在条文背后的规范。
B 构成要件论
贝林格、M·E·迈耶：构成要件该当性、违法性、有责性（构成要件该当性为法律评价，违法性、有责性为实质评价）
C 因果关系论 反对布黎的“条件说”（认为促成结果发生的一切条件都是结果发生的原因），提出“原因条件区别说”
D 共犯论 毕克迈耶的“犯罪共同说”、“共犯从属性说”
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M·E·迈耶的“共犯从属性说”：第一是最小限度从属形式，正犯的行为符合构成要件就够了。第二是限制从属形式，正犯的行为符合构成要件、违法。第三是极端的从属形式，共犯的行为必须符合构成要件、违法、有责。第四是夸张从属形式，共犯的行为符合构成要件、违法、有责，还同时要具备可罚性的条件。
E 从报应刑论到“分配理论” 后期古典学派大多主张报应刑论。
毕克迈耶：刑罚是处罚犯罪行为。刑罚是对犯罪行为的报应，没有报应刑也就没有刑罚。
M·E·迈耶：虽然仍坚持刑罚的本质在于报应，但他也认同刑罚具有预防的目的，提出“分配理论”，主张刑罚的报应和预防通过立法者、法官、执行者顺次经历法定、量定、执行的过程而具体化，与各过程相适应，实现报应刑、法的确证、目的刑的意义。
··总结：
理论基础的对立：（旧派）自由意志论——（新派）决定论 世界观的对立：（旧派）个人本位——（新派）社会本位 刑法中心的对立：（旧派）行为刑法、客观主义——（新派）行为人刑法、主观主义
责任论的对立：（旧派）道义责任论——（新派）社会责任论 刑罚论的对立：（旧派）报应刑论——（新派）目的刑论 ··日本刑法学派之争：
日本旧派：泷川幸辰、大岛茂马、小野清一郎、 日本新派：牧野英一（正木亮、木村龟二）、宫本英修
本章知识推荐阅读书目： 1、马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社2004年版。 2、张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版。
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