行为犯的概念及其既遂形态研究

行为犯的概念及其既遂形态研究

行为犯是一个颇有争议的概念。

在英美法系国家，受其判例法特色的影响，传统刑法理论一般没有把行为犯作为一种犯罪类型加以研究。只是在近些年来，随着英美法系国家制定法的增多以及国际间刑法理论的交流，行为犯这一概念才得到一些学者的关注。如有的学者把那些依据危害行为而非危害结果来下定义的犯罪称为“行为犯”（英文为“conduct crimes”）。如因酗酒而驾驶的行为，无论其是否造成人员伤亡或财产损失，这种犯罪都是完成的。其社会危害表现为人身或财产安全受到了严重威胁。有的学者甚至是依据立法者在犯罪的定义中描述犯罪事实时所使用的是名词还是动词来判断该罪是否行为犯，如用“death”的可能是结果犯，用“killing”的则是行为犯。但由于立法者用词的标准不一，有时用动词，有时又用名词，“这样一来，认为某种犯罪是结果犯，亦或是行为犯更恰当，不无问题。”（注： joshua dressler：understanding criminal law， matthen bender， 1994. p. 89～90.）在我们看来， 这样认识行为犯当然是过于浅显的。在苏联，刑法学界主张实质犯和形式犯的划分，行为犯的概念是以形式犯来表述的。如有人在分析犯罪构成时指出：“如果立法者只是叙述了行为的要件，而未把结果归在犯罪构成里，那末，这个构成就具有形式的性质。这时，只要完成犯罪构成中所指出的行为，就被认为是既遂罪。”（注：［苏联］h. a. 别利亚耶夫主编：《苏维埃刑法总论》，群众出版社1987年版，第87～88页。）还有学者认为：“刑事法律上认为作为或不作为之事实本身就成为犯罪构成的客观要素，而不论其所引起之表面结果如何者，此种犯罪通称为形式的犯罪。刑事法律认为必须根据作为或不作为之损害结果，始得确定其犯罪构成之客观要素者，此种犯罪通称为实质的犯罪。在第一场合，作为或不作为的事实本身，已经包含了完成的犯罪构成，不需要问由此所生之结果。在第二场合，作为或不作为事实本身，并未包含完成的犯罪构成，只有在由此所生之结果中，才包含着完成的犯罪构成。”（注：［苏联］孟沙金主编：《苏联刑法总论》，大东书局1955年再版，第331～332页。）可以说，无论是英美学者还是苏联学者，他们关于行为犯的观点都受到大陆法系学者的影响。

不可否认，行为犯的概念最早是由大陆法系学者提出并运用的，而且是把行为犯和结果犯这两个概念作为对应的范畴加以研究的。如日本有些学者认为：

“根据构成要件，以结果发生为不必要，单纯仅以行为为要素的，这种犯罪被称为单纯行为犯。然而，对于大部分犯罪而言，除行为以外，以一定结果为构成要件要素的，这称为结果犯”，“例如伪证罪等就是行为犯，在行政犯里这种例子很多。”在论述了实质犯包括侵害犯和危险犯之后，进一步指出：“与实质犯相对，在构成要件上，连对保护法益的抽象危险也不必要，也即还不能说抽象危险，查明具有轻度的间接性危险为已足被称为形式犯。”在这种观点看来，形式犯概括起来可以说是行为犯。（注：参见［日］团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1979年修订版，第114～117页。）大陆法系学者认为行为犯与行政犯在外延上有交叉或重合，与他们对行政犯的理解是一致的。如有的学者认为，行政犯“是为了维护行政上的秩序，通过科以刑罚制裁强制人们履行一定的行为，是刑罚法规规定为犯罪之后，才开始成为犯罪的。在相应的法规被制定以前，社会上一般并不存在要求人们相应行为的伦理规范。”（注：［日］大zhǒng＠①仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第19页。）我国台湾地区有的学者认为：“犯罪之构成，是否以发生一定之结果为要件，本得分为单纯行为犯与结果犯二种。前者，以一定行为之终了，其犯罪即已完成，其结果如何在非所问；后者，其犯罪之是否既遂，有待一定结果之已否发生，亦称实质犯。”（注：陈朴生、洪福增：《刑法总则》，台湾五南图书出版公司1982年版，第159～160页。）由于大陆法系刑法学之犯罪构成与既遂犯的成立具有一致性，也就是说其刑法分则规定的犯罪以既遂为模式，行为符合构成要件（构成要件的该当性）（注：大陆法系犯罪构成理论通说认为，构成要件该当性、违法性和有责性是成立犯罪的三个条件。从认定犯罪的逻辑顺序来看，构成要件该当性是犯罪论体系的出发点，具备构成要件该当性的行为，原则上就具有违法性和有责性。）也就是原则上具备了成立既遂的条件。这样一来，无论是从犯罪构成还是从犯罪既遂的角度来表述行为犯的含义，没有本质上的不同。正如有学者所言：“行为犯与结果犯的不同实质上乃是立法确定的犯罪情状上的差异。行为犯的界定与刑法分则所表现出的犯罪的完整构成的多样性有着不解之缘，是对具有共同的要件要素的犯罪的概括。”（注：史卫忠：《行为犯研究》，武汉大学法学院1997年印制，第33页。）

在我国刑法学界，行为犯的概念同样深受大陆法系学者的影响，学者们也是把它作为结果犯的对应范畴进行理解的，但在表述上却观点纷呈。总的说来主要有两大类观点：一是从犯罪既遂的角度解释行为犯，即只要实施刑法分则规定的危害行为就成立既遂的犯罪。这是占通说地位的观点。不过这类观点又各有差异。有的认为行为犯就是形式犯，如“行为犯既遂又称形式犯既遂。是指以一定的危害行为完成作为构成要件的犯罪既遂。”（注：徐逸仁：《故意犯罪阶段形态论》，

复旦大学出版社1992年版，第216页。）有的认为行为犯与举动犯无异， 因为行为犯的既遂是以某种法定的危害行为的着手实行为构成标志。（注：参见梁世伟主编：《刑法学教程》，南京大学出版社1987年版，第160页。）有的认为行为犯不同举动犯，二者的区分在于行为犯有既遂和未遂之分，举动犯无既遂与未遂之分。（注：参见叶高峰主编：《故意犯罪过程中的犯罪形态论》，河南大学出版社1989年版，第34页。）有的还认为行为犯包括举动犯（举止犯）和过程犯。（注：参见姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第115～116页。）由高铭暄主编的《中国刑法学》教材认为：“行为犯，是指只要实施刑法分则规定的某种危害行为就构成既遂的犯罪。”并认为诬告陷害罪、伪证罪等都是行为犯。（注：高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第169页。）此外， 刘树德在其硕士论文《论行为犯》中主张：行为犯是立法者基于行为本身的无价值在刑法分则中设置的无需特定的物质性实害结果发生就予以既遂否定性评价的犯罪类型。还认为行为犯包括阴谋犯、举动犯、过程犯和危险状态犯四种具体类型。史卫忠在其题为《行为犯研究》的博士论文中主张，行为犯是指只要实施了刑法分则规定的某种基本构成要件行为就为既遂，而无需发生特定的犯罪结果或有该犯罪结果发生的法定危险的犯罪类型。另一大类观点认为，判断是否行为犯，应当从法律规定的犯罪构成或者说法律条文本身规定来看，如果条文没有规定特定犯罪结果，只规定危害行为，那就是行为犯。如有人认为：“只要有一定的行为（作为与不作为）即构成犯罪”是行为犯，并认为行为犯即形式犯，亦称举动犯。（注：参见曾庆敏主编：《刑事法学词典》，上海辞书出版社1992年版，第342页。）有的认为，行为犯也称举动犯，“是指行为人只要单纯地实施刑法分则所规定的构成要件的行为就足以构成犯罪，而无需发生一定的犯罪结果。”并认为形式犯、阴谋犯和危险犯都可归入行为犯的范畴。（注：参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第217～219页。）有的则认为行为犯不同于举动犯，“是指以实行法定的犯罪行为作为犯罪构成必要条件的犯罪”，而且只有当实行行为达到一定程度时，才过渡到既遂状态。（注：参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年修订版，第473页。）此外，还有学者主张， 应直接从法律条文本身规定来判断是行为犯还是结果犯。如果某一条文只规定有危害行为，没有规定危害结果，那该条文规定的犯罪就是行为犯。根据这种观点，我国刑法分则规定的大多数犯罪都是行为犯。（注：参见张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第516～517页；段立文：《结果犯与举动犯术语探略》，《现代法学》1991年第6期。）

如何正确界定行为犯这一概念，实际上就是要确立结果犯与行为犯的划分标准。从两大类观点看，前者可称为既遂标准说，后者为成立标准说。我们基本赞