②所谓“已经作好制造、使用的必要准备”，指具有下列情形之一：（a）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；（b）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。
③所谓“原有范围”，指专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。
④先用权人在专利申请日后将其已经实施或作好实施必要准备的技术或者设计转让或者许可他人实施的，先用权消灭，受让人或者被许可人不可主张先用权抗辩（但是，该技术或设计与先用权人的原有企业一并转让或者承继的除外）。 （3）“在先使用”与“新颖性”
①如前所述，我们已经知道了先用权的含义
②但是，如果某人在申请日前已经制造、销售专利产品，且其制造、销售行为已经导致该技术成为现有技术，则表明授予的专利权缺乏新颖性，应属无效专利。
③此时，该人可主张《专利法》第62条规定的公知技术抗辩或者启动无效宣告程序。 4．临时过境。临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的，不构成侵权。
5．“专为”科学研究和实验而使用有关专利的，不构成侵权。
6．为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不构成侵权（Bolar抗辩）。 五．专利权的保护
（一）专利权保护期限（《专利法》第42条；《专利法实施细则》第11条）
1．发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。
2．起算点的确定。根据《专利法实施细则》第11条的规定，专利权保护期的起算点“一律”依照在中国专利局的“实际申请日”作为起算点，“不以优先权日”作为起算点。 （二）专利侵权行为及其认定
1.概念：侵犯专利权的行为，表现为侵权人未经专利人许可，也没有其他法定依据，以生产经营为目的而实施他人专利权的违法行为。 2.种类
直接侵权：对产品专利，直接侵权是侵权人未经许可直接试试了产品的制造、使用、许诺销售、销售或进口的行为；对方法专利，是侵权人未经许可使用专利方法以及对依照方法所获产品的使用、许诺销售、销售和进口的行为。
间接侵权：包括引诱侵权（引诱或教唆他人侵权）和辅助侵权（为侵权人提供各种便利条件）。
3.侵权行为的认定 （1）认定步骤
①对被控侵权的产品或方法进行技术特征概括（可委托技术专家概括），确定其技术方案包括的全部的技术特征；
②要求原告提供专利权利要求书（注意：《专利法》第59条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”）；
③将权利要求书中所描述的专利技术方案的全部技术特征与被控侵权的技术中的全部技术特征进行比对。
④然后判断是否构成侵权。
（2）侵犯发明、实用新型专利权的类型与判断标准
1）“字面侵权”。“字面侵权”采用“全面覆盖原则”作为侵权的判断标准。如果“权利要求书”记载的“全部技术特征”一个都不少地出现在被控侵权的技术方案中，构成字面侵权。反之，如果被控侵权物中缺少权利要求书中记载的一个或数个技术特征，则不构成字面侵权。 2）“等同侵权”。等同侵权，指若被控侵权的技术方案包含与“权利要求书”记载的 “全部技术特征” “相同”或者“等同”的技术特征，即构成侵权。所谓等同技术特征，指与权利要求书中记载的技术特征，以“大致相同的方式，实现大致相同的功能，达到大致相同目的”的技术特征。例如：假设，a’、b’、c’、d’分别是与a、b、c、d相等同的技术特征，而专利权利要求书中记载的必要技术特征是a＋b＋c＋d。那么，被控侵权物中含有a’＋b＋c＋d,或者 a’＋b’＋c＋d，或者a’＋b’＋c’＋d，或者a’＋b’＋c’＋d’都构成“等同侵权”。 3）“全部技术特征”与“必要技术特征”判断标准之辨析 ①判断发明、实用新型专利侵权的标准有变化。
②按照《专利纠纷解释》第17条，应以权利要求书记载的“必要技术特征”为准；而按照《专利侵权解释》第7条，应以权利要求书记载的“全部技术特征为准”。今后，应以后者为准。
③举例说明二者的区别：假设甲的发明专利的权利要求书记载的技术特征是a＋b＋c＋d＋e，而被告乙采用的技术方案的技术特征为a＋b＋c＋d＋f。
④按照前一种标准，若法院认为“e”这一技术特征并非甲的专利与现有技术区别的必要技术特征，法院就可无视“e”这一个技术特征，将甲的专利技术的技术特征认定为a＋b＋c＋d（把e技术特征从专利技术中去掉，因为它不是必要技术特征。这种操作方法被称为“多余指定”。），如此一来，乙的行为构成侵权。
⑤按照后一种标准，法院不得将“e”这一技术特征去掉，甲的专利技术由a＋b＋c＋d＋e五个技术特征定义。由于乙采用的技术中不包括“e”这一技术特征，所以，乙不构成侵权。
字面侵权与等同侵权判定标准简表 权利要求书记载的 全部技术特征 a＋b＋c＋d a＋b＋c＋d a＋b＋c＋d a＋b＋c＋d a＋b＋c＋d a＋b＋c＋d a＋b＋c＋d
（3）侵犯外观设计专利权的判断标准
1）被控侵权的外观设计使用的产品与专利外观设计使用的产品相同或者类似。而所谓“产品相同或类似”，指产品的用途相同或类似。
2）被控侵权的外观设计与专利外观设计在整体视觉效果上“相同”或者“实质性相似”（无差异）。
须注意：判断整体视觉效果上是否相同或实质性相似，以一个“一般水平的购买者”的注意力为标准（或者说，判断设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力作为判断标准）。
（三）专利侵权的法律责任
与著作权类似，但注意方法发明举证责任倒置，由被告举证。
第四编 商标法
一．商标的概念及构成要件
1.概念：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合。 2.构成要件
被诉技术方案采用的 是否侵权 全部技术特征 a＋b＋c＋d a＋b＋c＋d＋e a＋b＋c a＋b＋c＋e a’＋b＋c＋d a’＋b’＋c’＋d’ a’＋b’＋c’＋f
Yes Yes No No Yes Yes No
原因
全面覆盖 全面覆盖 缺少一个技术特征 缺少一个技术特征 等同侵权 等同侵权 缺少一个技术特征
（1）积极要件（《商标法》第9条）
①显著性（Distinctiveness）（可以指示商品或服务的来源）。 ②非功能性（不得与所标示的商品的功能性相联系）。 ③非冲突性（不得侵犯申请日前他人合法享有的权利、权益）。
④可视性或可听性（文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音，以及上述要素的组合）。
（2）消极要件：不能作为商标使用的标志（当然也不可能获得注册） 1）有损国家尊严、社会公共利益、善良风俗的（《商标法》第10条）：
①同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；
②同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意的除外； ③同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；
④与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外； ⑤同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的； ⑥带有民族歧视性的；
⑦带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的； ⑧有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
2）县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名。但有三个例外（《商标法》第10条）：
①已经注册使用地名商标继续有效； ②作为集体商标、证明商标组成部分的； ③地名具有其他含义的。
3）侵犯他人驰名商标的标识（《商标法》第13条）：
①复制、模仿、翻译未注册的驰名商标，在相同或者类似商品上使用，容易导致混淆的；
②复制、模仿、翻译已注册的驰名商标，在任何类型的商品上使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。
4）代理人、代表人抢注或者擅自使用被代理人、被代表人的商标（《商标法》第15条第一款）。未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。
5）误导性使用地理标志的标识。①商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的（例如，湖北十堰产的梨使用“库尔勒”作为未注册商标。）。②例外：已经善意取得注册的继续有效（《商标法》第16条第一款）。
（3）不能获得注册的标志（但大多可作为未注册商标使用）。
1）缺乏显著性的标志。但经过使用取得显著特征，并便于识别的除外（《商标法》第11条）：
①仅有本商品的通用名称、图形、型号的；
②仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的； ④其他缺乏显著特征的。
2）缺乏显著性或者具有实用、美学功能性的立体形状。即使经过使用获得显著性，也不能获得注册（《商标法》第12条）：
①仅由商品自身的性质产生的形状（如西瓜的球形）；
②为获得技术效果而需有的商品形状（如飞利浦三重剃须刀头；笔记本电脑折叠形状）； ③使商品具有实质性价值的形状（如篮球的球形；如项链鸡心吊坠）。
3）基于业务关系恶意抢注他人未注册商标（《商标法》第15条第二款）。 4）与已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的（《商标法》第30条）。 5）违反（以使用在先为补充的）先申请原则的（《商标法》第31条）。 6）抢注（未注册或注册）知名商标或者侵害他人在先权利的（《商标法》第32条
知产陈丽苹串讲
