外观设计专利权的保护期间与专利侵权的判定

外观设计专利权的保护期间与专利侵权的判定

——评广州天祺品牌管理有限公司诉上海泽宣商贸有限公司等侵犯外观设计专利权纠纷案

案号：（2012）沪二中民五（知）初字第63号（2012）沪高民三（知）终字第102号 【裁判要旨】

外观设计专利权保护期限的起算时间和外观设计专利权的生效时间是两个不同的概念。外观设计专利权的保护期限自申请日起算并不意味着外观设计专利自申请日起就可以获得实际的保护。外观设计专利权自公告之日起生效，真正意义上的保护也要等到授权公告之日才开始。外观设计专利权人只能对授权公告日之后的相关行为主张侵权，授权公告日之前的行为不构成侵权，行为人无需承担侵权责任。 【案情介绍】

原告系名称为“戒指（真爱无华）”的外观设计专利的专利权人，专利号为ZL201130167849.5，申请日为2011年6月10日，授权公告日为2011年11月30日。此外，国家知识产权局于2011年9月6日就该外观设计专利申请向原告发出一份“授予外观设计专利权通知书”。

2011年10月20日，原告委托代理人在两被告经营的店铺内征购得若干戒指及吊坠。原告认为上述首饰产品落入原告的外观设计专利权保护范围，两被告未经原告授权，擅自生产、销售该产品，构成对原告外观设计专利权的侵害。原告请求判令：1.两被告立即停止生产、销售侵权产品的行为，并将库存的侵权产品销毁；2.两被告连带赔偿原告经济损失人民币2万元。

一审法院认为，原告的“戒指（真爱无华）”外观设计专利的授权公告日为2011年11月30日，故自该日起，该专利依法获得专利权保护。原告虽提供了购买涉嫌侵权产品过程的公证书，但因该购买时间为2011年10月20日，在原告取得“戒指（真爱无华）”外观设计专利权之前，原告无权据此主张两被告侵权。由于本案中原告并未提供任何证据证明两被告在原告取得专利权之后实施了原告所主张的生产、销售侵权行为，故对原告关于两被告实施侵权行为的主张不予支持。一审法院据此驳回原告天祺公司的诉讼请求。

天祺公司不服原审判决，继续上诉。二审法院认为，外观设计专利权自公告之日起生效，而非申请人收到授权通知书或者其缴纳相应的年费之日起生效。外观设计专利权的保护期限为十年，该十年的期限从申请日起计算，但并不是外观设计专利权的生效日为申请日。原审判决的认定并无不当，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

【法官评析】

本案值得注意的法律问题是外观设计专利权人能否对外观设计专利授权公告日之前的相关行为主张侵权。对此，天祺公司认为，第一，专利法规定外观设计专利权的保护期限为十年，自申请日起计算，故天祺公司对“戒指（真爱无华）”享有的外观设计专利权自申请日起就应当受到保护，本案的被控侵权行为发生时间虽然发生在授权公告日前，但已在申请日之后，故该行为当然构成侵权。第二，在公证购买被控侵权产品前，天祺公司已经收到涉案专利的授予外观设计专利权通知书，并已向国家知识产权局缴纳年费，故天祺公司享有的外观设计专利权应当受到保护。笔者认为，天祺公司能否对其外观设计专利授权公告日之前的相关行为主张侵权，需要从以下几方面进行分析： 一、外观设计专利权自公告日起生效

根据法律规定，外观设计专利权的生效日为公告日，即从公告日起，外观设计专利权人取得专利权。

专利申请人收到授权通知书并不意味着获得了专利权。《专利法实施细则》第54条第1款规定“国务院专利行政部门发出授予专利权的通知后，申请人应当自收到通知之日起2个月内办理登记手续。申请人按期办理登记手续的，国务院专利行政部门应当授予专利权，颁发专利证书，并予以公告。”由此可见，申请人先收到专利授权通知书后，再办理登记手续；在办理完登记手续后，才可能对相应的授权状况进行公告。申请人收到授权通知在先，相应的授权公告在后。国家知识产权局在公告日之前向申请人发出授予专利权通知书，仅系程序性的通知事项，不能产生专利授权公告的法律效力，外观设计专利权自公告之日起正式生效。

二、外观设计专利权保护期间自申请日起算

专利法第42条规定：“发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。”该条规定的外观设计专利权的保护期限自申请日起算，实际包含专利的审查时间。按国家知识产权局一般工作进度，申请人从申请到取得外观设计专利授权一般需要一年左右时间，由于外观设计专利的申请日早于公告日，也就是说外观设计专利权人享有专利权的期限实际小于十年。因此，从申请日到授权公告日这段时期并不是外观设计专利权的有效期限，自申请日起算仅仅是为了期限的计算。 三、外观设计专利保护期间与实际保护的关系

专利法规定外观设计专利权的保护期限自申请日起计算，并非是指外观设计专利自申请日起就可以获得实际的保护。根据专利法第11条规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利”。结合专利法第四十条规定看，“外观设计专利权被授予后”应指“外观设计专利

权公告之日起”，故根据该条规定，外观设计专利权人在授权公告日前无权禁止他人实施其专利，他人的相关行为不构成侵权。因此，外观设计专利权自授权公告日起生效，真正意义上的保护也要等到授权公告之日才开始。其原因在于：一方面，在授权公告日之前，申请人的专利是一直处于保密状态的，并没有对社会公布其内容，相关社会公众不可能得知该外观设计专利权的边界和范围，故在该外观设计专利授权公告之前，他人生产相同产品等行为不构成侵权。另一方面，在授权公告日前，专利申请人仅仅是提出了外观设计专利申请，是否可以得到专利权还要经过国家知识产权局一系列的审查后才能确定，这时外观设计专利申请人不具有专利权人的属性，故无权禁止他人生产与其外观设计专利申请相同的产品，亦无权对他人的行为提起侵权之诉。具体到本案中，天祺公司享有的外观设计专利授权公告日为2011年11月30日，而天祺公司购买被控侵权产品的时间为2011年10月20日，此时，该外观设计专利权尚未生效，故天祺公司无权禁止他人生产、销售相同的产品，也无权主张相关行为构成侵权。

那么，外观设计专利权自公告之日起生效，而外观设计专利权的保护期自申请日起算，是否意味着从申请日到公告日之间的外观设计专利保护没有实际意义呢？笔者认为并非如此。事实上，外观设计专利权的保护应当是一个广义的概念，其核心是指外观设计专利权人对自己的外观设计所享有的独占实施权。从申请日到公告日期间，外观设计专利申请处于保密阶段，这一阶段法律对其权利的保护表现在对该专利申请后同样的外观设计申请因与其相抵触而丧失新颖性，不能授予外观设计专利权。自公告之日起，外观设计专利权正式生效，外观设计专利权人对其外观设计享有独占实施权并有权禁止他人实施其外观设计专利。因此，专利法对于申请日到公告日期间的外观设计专利与经过授权公告之后的外观设计专利在保护程度和保护形式上均有所不同，申请日到公告日之间的外观设计专利并不能够获得实际意义上的专利权保护。天祺公司以其享有的外观设计专利权自申请日起就应当受到保护为由主张申请日至公告日期间的相关行为构成侵权，实际上是混淆了外观设计专利保护期间与实际保护之间的关系。

综上，外观设计专利权的保护期限自申请日起算并不意味着自申请日起就可以获得实际的专利权保护。外观设计专利权自公告之日起生效，真正意义上的保护也要等到授权公告之日才开始。外观设计专利权人只能对授权公告日之后的相关行为主张侵权，授权公告日之前的行为不构成侵权，行为人无需承担侵权责任。