商法学论文

商法通则统一立法的必要性和可行性

一、引言

所谓商法通则,即商法中不属于公司、合伙企业、证券、票据、保险、海商、信托、破产等各单行法律、而对一般性问题加以规定的部分。在形式意义民商分立的大陆法系国家,商法通则的内容一般规定于《商法典》之中,主要内容有商事主体（商人） 身份、商事登记、商号、商事簿记、商事代理及经理权、商事辅助人（如代理商、经销商、行纪商等） 、商行为的一般规定和特别商行为等。

需要指出的是:商法通则和“商法总则”是不同的概念,有成文《商法典》的大陆法系国家,其法典的总则部分内容各不相同,不过一般涉及上述八项内容中的前六项,而不包括商行为的内容。而本文论及的商法通则概念,大致相当于这些《商法典》的总则部分和商行为部分的总称,比“商法总则”概念涉及的范围更为广泛。原则上,可以认为商法通则的内容基本相当于国内商法学研究中“商法总论”的内容。而且,目前国内高校法学专业开设的“商法总论”课程以及相关教科书,其内容也大致与上述对商法通则的界定近似。同样内容在日本学者著述中多称作“商法总则及商行为法”。而在德国,类似内容的著作和教学课程一般径直称作“商法学”。

自20 世纪90 年代以来,中国商事立法取得了很大的成就。先后制定了《海商法》、《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《票据法》、《保险法》、《证券法》等一系列商事单行法律,对促进社会主义市场经济的发展、保障商事主体的利益和商事交易的安全,都发挥了巨大的作用。与此同时,商法的教学和研究也呈现出蓬勃发展的良好势头,各商事单行法作为学术研究的客体,已被大量的著述、论文详尽分析、反复钻研。然而,在这一系列单行商事法规之上,我们始终缺乏一部在商法领域起到基本法作用的通则性规范,立法机关也迟迟未有此类计划。反应在学术领域,无论在教学还是法学研究中,对于各商事单行法之外的商法总论部分都存在着很大程度的忽视。我国商法学者一般将主要精力投入于各单行法律的教学与研究之中,对商法总论或商法通则的关注,相对较为薄弱。上述现象在我国商事立法和各项商事制度的初创期,有其合理性和必然性。但随着商事组织的数量增多、形式多样、规模扩大以及商事交易数量和规模的迅速发展,我国缺少商法通则性规范的弊端已经逐渐显露出来。

四、商法通则统一立法的可行性

对商法通则统一立法的可行性提出置疑的学者,往往认为学理上所称的商法总论部分缺乏内部系统性,难以归纳出统一的适用规则,没有构成统一严密的有机整体。从实然法角度考察,他们也认为各国商法典内容多不一致,差异很大,因此哪些内容应归于其中,并无统一规律。这些看法都有一定的偏颇之处。

商法通则各制度之间有高度的系统性,构成统一严密的有机整体

作为特别私法的商法,完全系现代私法制度对商事主体和商事交易领域之行为的特别反映。现代私法的基本制度可以列举为主体制度、法律行为制度、代理制度、时效制度、物权制度、一般债法制度、特别债法制度、人身权制度、婚姻和家庭制度、继承制度等。在后两种制度中,商事主体不可能获得特殊待遇,商事交易领域也基本上与它们无关,所以它们一般不为商法通则规范涉及。在其他几种重要制度中,商事主体都会获得不同于一般民事主体的特殊待遇,或者更为优待,扩大其私法自治的范围,或者更为严苛,使其承担更多的义务与责任。

商法通则中的各项制度,也正是遵循一般私法制度的这一主线而展开。商事

主体资格制度和商事登记制度系一般私法中主体制度（自然人和法人） 的特殊表现,商号制度系特殊的人身权制度（姓名和名称权） ,商事代理制度（包括经理权） 和商事辅助人制度（代理商、居间商、经销商、特许经营商） 系私法中代理制度在商法中的变迁,商行为中的许多规定都是对法律行为制度、物权制度、一般债法制度和特别债法制度的变更,商事时效制度当然是一般私法时效制度作用于商事主体的特别表现。只有商事簿记制度由于其公法特征,不能被归于这个体系之中。

可见,商法通则中的各项制度,有着高度的系统性和科学性,并与私法中的一般制度交相辉映,构成了完整的私法体系。当然,商法通则中的制度不可能对商事主体在商事交易中的各项活动作出面面俱到的规定,这是商法的特别私法性质使然。凡是不需要对商事主体和商行为施以特别法律规定的,就不必在商法通则中出现,商事主体从事这些活动即适用作为一般私法的民法的统一规定。因此,商法通则的内容不如民法中的相应内容丰富,在逻辑上不是环环相扣的结构,但其主体制度、法律行为制度、各权利体系和法律保护机制体系完全构成了一个严密的有机整体,完全可以将这些内容组成一部结构清晰严谨、内容系统自洽的统一法律。

绝大多数大陆法系国家《商法典》中的商法通则内容具有统一性和稳定性 上述学者对大陆法系国家《商法典》内容与发展趋势的负面评价,反映了我国民商法学界的普遍误解。这一误解其实主要是基于《法国商法典》的内容和发展历程而产生的。其实《, 法国商法典》由于制定时间之早和其本国立法的习惯,内部结构逻辑性不强,而其名存实亡、支离破碎的命运也有本国的特殊性。[xlvii]以它为例得出上述结论并不妥当。实际上,大陆法系绝大多数制定了《商法典》的国家和地区,不论是传统上属于《法国商法典》体系的西班牙、葡萄牙（可以从《澳门商法典》中窥之其内容和发展变化） ,还是属于《德国商法典》体系的日本、韩国,抑或新近制定或恢复《商法典》的东欧国家,其《商法典》中对公司、票据、保险、海商等特别商事法律,或不规定,或内容各异,但其“总则”和“商行为”两编的内容[xlviii]是惊人相似的,尽管具体规定必然体现了各国家和地区的不同特点。只要认真研读,这种相似性很容易被读者发现,其相似程度决不逊于各国《民法典》的体系安排和制度设计的相似。这些相似的内容,也是我国制定商法通则性法律的基本依据和借鉴对象。

另外,除法国之外,绝大多数制定了《商法典》的国家仍然不断地对其进行修订和补充,罕有要求废除《商法典》的声音出现。至于各国不断颁行新的商事单行法规,并不奇怪,商事交易中层出不穷的新鲜制度本来就没有可能、也没有必要全部规定于《商法典》之中。即使作为一般私法的《民法典》,也无法囊括现代社会的迅猛变化,所以《民法典》完备如德国,近年来也颁布了很多民事单行法规。民商事单行法规的数量增多并不能说明《民法典》和《商法典》的地位受到撼动。绝大多数国家和地区的《商法典》是稳定而有活力的,其发展前途也并没有什么危机。

当然,一些国家的《商法典》内容也在悄然地发生变化,其突出的表现就是特别商法内容逐渐地从中剥离。如《德国商法典》本就不包括保险、票据、有限公司的内容,其股份公司部分早在1937 年就从《商法典》中剥离。日本也将跳出《商法典》框架寻求公司法的完善与现代化。[xlix]一些东欧国家新制定的《商法典》从一开始就不包括保险、票据、海商等特别商法内容。但是,这些国家和地区《商法典》中“总则”和“商行为”部分———即本文所述的商法通则部分

（学术研究中的商法总论部分） 的内容,变动不大,并且从来没有被剥离出法典、单独立法的现象。这一事实恰恰证明了本文提出结论的正确性,即我国没有必要去追求大而全的传统《商法典》模式,而将商法通则的内容加以统一立法,却是完全可行的。