论戏谑行为及其法律后果（一）
内容提要：中国现有的民事法律缺少关于戏谑行为的立法，
《民法通则》和《合同法》也只是以重大误解、显失公平来概括意思表示的不真实。这种立法模式既不同于德国单独规制戏谑行为，又不同于日本将戏谑行为划归真意保留，在司法实践中很容易与悬赏广告相混淆。针对上述难题，本文从分析戏谑行为入手，然后分析其与悬赏广告之间的区别，进而提出司法实践的建议。
关键词：法律行为；戏谑行为；悬赏广告 ;
一、涉及戏谑行为的典型案例的案件简介
2006年4月1日，被誉为“世界陶王”的被告刑良坤在中央电视台《乡约》节目中表示，如果有人能完成五层吊球陶器制作，即可获得刑良坤艺术中心三层房产及楼内所有财产。原告孙震决定破解这个“世界之谜”，经过一年的研究，完成了五层吊球陶器。被告以“内层吊球旋转不灵活”、“没见到作品为理由”，不予认可。之后，原告继续努力完成一件各方面均出色的作品，并且拍摄了作品照片和DV短片，于是向被告发出律师函，并寄去照片和光盘，但始终没有得到答复。原告于2007年6月8日向法院提交诉状，请求法院判决确认自己和被告悬赏广告成立并且生效。被告及律师称，该访谈节目不是广告活动，而且对原告的作品提出制作的结构和初衷不相符，外观虽然一致，但“两者不是一回事”。
法院审理认为，被告在央视访谈节目中，对社会公开的悬赏表示，内容具体、确定，是真实的意思表示并且未违反法律禁止性规定，从而构成要约。原告收看该节目后，按照要求完成作品，以其行为进行承诺，因此，双方意思表示真实、合法、有效，并且符合要约要件，悬赏广告合同依法成立。因此，判决被告履行悬赏的内容，将该艺术中心房产及楼内财产交给原告所有。审判长认为，该案是要约承诺的一种形式，是按照契约自治和诚实信用原则，只要不违反法律强制性规定和公序良俗，合同即为有效。
对此，我们曾经在《检察日报》发表过评论，认为本案不构成悬赏广告，其性质应当是戏言。[1]对此，有人支持，有人反对。[2]反对的意见主要是在公共场合公开宣言应当认定为悬赏广告，戏言并非为法律概念，对被告的行为做一个非法律概念的定性，似乎不利于看清民事行为的法律真实。
本案涉及到被告的行为究竟是悬赏广告还是戏谑行为，戏谑行为的概念和性质究竟应当如何界定，以及戏谑行为的构成和法律后果究竟如何等一系列问题，需要进行深入研究。尤其是我国《民法通则》没有规定戏谑行为，司法实践对戏谑行为缺少必要的审判经验，以上反对将邢良坤的行为界定为戏言的意见则更进一步说明，我国理论界和实务界对戏谑行为的研究的欠缺。因此，在理论上对这些问题的探讨就显得更为必要和紧迫。 ;
二、戏谑行为的概念和特征应当如何表述
（一）戏谑行为的概念
法律之所以赋予意思表示以法律效果，主要是因为表示乃是将意思做无误的表达。[3]如果意思表示有瑕疵，那么将必然会影响到法律行为的有效性。按照德国法来看，这种发生在意思和表示连接上的瑕疵，对意思表示来说可以是致命的。这是因为法律对意思表示效力的评价是以意思与表示一致为前提的。按照《德国民法典》将意思表示瑕疵类型化分析，应当区分出真意保留、戏谑行为、虚伪表示和表示错误四种表示和意思不一致的情形。
戏谑行为（per jocum; scherzerklaerung），就是戏言，是指表意人基于游戏目的而做出表示，并预期他人可以认识其表示欠缺诚意。[4]这种概念界定是正确的。典型的戏谑行为有娱乐性言谈、吹嘘、或出于礼貌的不严肃承诺。德国法称之为“非诚意表示”，换言之，即当表意人预期他人可以认识其表示欠缺诚意时，其意思表示无效。[5]史尚宽先生称其为“谓预期他人不为其所误解而佯为之意思表示”[6]，并指出，“按其时表意人之容态及周围情事，表意人明无受法律的约束之意思”，与其他意思表示瑕疵（尤其是真意保留）相区别，他又将戏谑行为分为“恶谑”与“善谑”，前者是谓表示人期待他人以其表示为真意时，而为之表示；后者谓表意人预期他人认识其表示之非真意时，而为之表示。显而易见，“恶谑”属于真意保留之范围，发生真意保留之效果，即法律评价有效。[7]我们的分析是针对一般意义上戏谑行为——“善谑”。德国法将戏谑行为和真意保留加以区分，并列至于法典的第118条和第116条。[8]我国民法沿袭了这种意思表示瑕疵类型化的传统，
但却没有对“戏谑行为”、“真意保留”等做出相应的规范，而仅在《民法通则》第59条笼统使用“重大误解”概念去统领意思表示在各个阶段所出现的瑕疵，导致在实践中产生了很多混乱和矛盾。 （二）戏谑行为特征
1．戏谑行为系表意人故意为之，即意思与表示不一致是戏谑行为人故意造成的。此特征与其他偶然造成之意思表示瑕疵，比如错误等相区别。此种故意体现在意思表示上具体表现为：动机和表示的一致性；真实意思和表示的不一致性。分别来说：其一，动机是戏谑行为人欲对受领人表示非真实之意思的企图，也就是说对受领人表示戏谑行为是行为人故意的，符合本身动机之初衷。其二，戏谑行为人表达意思与内心真实意思不符也是故意的，并期望受领人可以认识到此系非诚意表示。
2．戏谑行为系意思与表示发生的不一致。不一致，指的是内在真实意思与表达意思的不一致。如果表意人所要表达的意思符合内心真实意思，那么就不是一个有瑕疵的意思表示，法律就不需要介入，因为私法内核是意思自治。只有发生表示与意思分离，才会产生法律评价的问题。此种不一致是发生在意思引导表示之时，对于意思表示来说“是致命的”，是法律给予其评价的前提。
3．戏谑行为系善意。如果没有像德国法那样严格区分戏谑行为和真意保留，那么戏谑行为是否为善意好像就没那么关键。但是，正是由于戏谑行为的善意性考虑，德国民法将其与相对恶意的真意保留相分离。善意，指的是行为人动机上的善意，进一步说，就是体现在意思
表示构成要素上目的意思的善意，所以，法律采取“意思主义”解释法律行为的有效性，去保护戏谑行为人的利益。现在有人批评《德国民法典》第118条对戏谑行为的评价，认为这样会削弱对相对人信赖利益的保护，所以，德国法理和实务开始加强了对相对人信赖利益的保护。但是《德国民法典》第118条的立法基础，即保护善良表意人的立场却永远不会改变。
4．戏谑行为系外观可以被相对人识破的行为。此特点使戏谑行为区别于欺诈行为。外观可被识破的程度也大大高于并区别于真意保留。法律豁免戏谑行为的法律后果，一个很重要的原因就是表示行为的可识破性。如果这种可识破性可以用“度”来衡量的话，那么，应该建立在一个理性人客观的衡量之上。超过了理性人所识别的范围之外，那么就是超过了这个“度”，将被法律所排斥。戏谑行为的“度”完全是由表示行为体现出来的，并受表示的场合、习惯和诚信原则的约束。
论戏谑行为及其法律后果(一)
