直接取证及美国域外取证制度评析（上）
题记：
域外取证是国际司法协助领域的重要问题之一。由于美国在域外取证问题上采用直接域外证据开示程序，而实际上废弃了《海牙取证公约》的取证方式的排他性适用，从而导致许多国家作出激烈反应。
一、直接取证制度概述
1.域外取证的一般法律问题
取证（taking evidence）作为民事诉讼的必经程序，直接关系到法院对案件是非曲直（merit）的判决，因而具有极其重要的意义。但是，在国际民事诉讼中经常遇到的国外取证或称域外取证却存在着法律上的问题。在国外，如果直接去进行取证，表明一国法院在他国领域内为审判行为，如果由外国有关机关或司法人员代为取证，又表明他们直接或间接地介入了内国的审判活动，此二者皆违背了国家主权原则。所以，如果没有国际条约的存在，一般不允许这种情况发生。但由于国际条约的有限性与不完备性，一些国家依据内国法来规避国际条约的适用，使得该领域的斗争更为尖锐和复杂。
而各国在取证制度方面的差异，是导致域外取证制度领域的矛盾冲突的直接原因。这些差异主要体现在以下几个方面：（1）由于对取证性质的不同认识而导致法官在取证中的作用不同；（2）取证在诉讼中所处的阶段不同；（3）证据的分类和取证程序不同；（4）取证的范围不同。
2.直接取证方式
域外取证的方式，分直接取证和间接取证两种。其中间接取证是委托证据所在国法院或有关机关代为调查和提取证据，在这方面的国际规则相对较充分，因此，本文主要讨论斗争较为激烈的直接取证方式。
在直接取证方式中，又可分为外交和领事人员取证、当事人或其诉讼代理人自行取证和特派员（commissioner）取证三种。
（1）外交和领事人员取证方式是国际社会所普遍承认和采用的。但世界各国都普遍要求外国外交或领事代表的这种取证行为必须有条约依据，或有关国家间存在互惠关系；各国都要求其取证行为不应违反内国有关法律的规定；此外，多数国家只允许向其派遣国国民提取有关证据。
（2）当事人或诉讼代理人自行取证的方式主要存在于一些普通法国家，特别是美国。但正如萨瑟指出，一般的民事诉讼法典都同意由有关当事人自己对他所获取的证据笔录进行证明。当然这只有在那些承认这种取证方法的国家中才能适用。
（3）关于特派员取证制度，也主要为美国法所采用。[1]但在1970年《海牙取证公约》中，在作了严格限制的情况下，也提出了这种方式，供缔约国选择适用。
二、美国的域外取证制度
1.美国民事诉讼中的证据开示程序及其在域外的使用
在美国，民事诉讼的一项基本原则就是，若要公正有效地解决讼争，就必须赋予当事人以法定权力，使其能够不受阻碍地获得所有与解决讼争相关的信息。诉讼一经开始，当事人就有权相互采用证据开示程序（discovery）。该证据开示要求由当事人提出，不需要法院事先批准，其程序整体上由律师发动，并通过双方的“要求”与“答复”进行。证据开示所涉及的范围极其广泛，依据《联邦民事诉讼程序规则》，对于任何不属保密特权范围而与诉讼标的有关的事项，均可进行证据开示。它有四种方式：（1）笔录证言；（2）查验对方当事人或第三人所持有的文件或其他物证；（3）对身体状况有争议者进行生理或心理检查；（4）要求对方自认。
可见，美国的证据开示程序无论是在取证人、取证时间、取证范围还是取证方式上均非常宽泛。许多美国的法官、学者对此提出批评。有些法院承认，有关国家对大范围的信息披露采取直接的反对态度，并不使人感到惊奇。
尽管如此，美国依然在其司法实践中采用证据开示制度，并将之适用于域外取证活动。其依据如下：（1）美国的开示程序并不明确其地理上的适用范围，除少数例外以外，也不明确提到国际证据问题，因此，这些规则能在世界范围内适用；（2）美国法律以法院具有对人管辖权作为授权法院强制域外取证的依据，因此，法院有权在不抵触美国宪法或其他法律规则的限度内作出任何裁定；（3）既然在美国法院诉讼中作为当事人的外国人有权援用美国的调查程序对美国当事人进行调查，那么，美国当事人也应该有同等的权利向对方进行调查，而不论这些证据材料是在美国境内还是在美国境外。因此，美国法院根据《联邦民事诉讼程序规则》的有关规定，将证据开示程序直接用于域外取证，而对外国国家的反对与抗议置若罔闻。
2.外国对美国证据开示程序的反应
美国的单方面直接域外取证制度，不仅直接威胁到外国的司法主权，而且由于取证范围的广泛性和随意性，往往触及外国的贸易、科技等领域的机密，甚至可能用于诉讼以外的目的，严重损害了外国的实际利益。因此，其他国家纷纷采取对应措施，与美国相抗衡。这种措施，早期一般体现为外交抗议，后来又发展到制定本国的限制性立法（或称“障碍立法”）。
外国通过外交照会提出的抗议，通常涉及对该国具有重大的政治和经济影响的案件，其内容通常为：该国政府对位于其领域之内的文件、证人及其他证
据，具有主权权利，美国法院的单方面取证行动，损害了其主权和领土完整。这种抗议，对美国法院曾起到过一定作用。但在1978年，美国国务院向各国发出照会称：“国务院不再转递外国政府针对美国最高法院或上诉法院受理的案件提出的外交照会”，而是要求外国政府直接与有关法院联系。这种表示表面上看来体现了“三权分立”的制度，但实际上将外国国家与美国法院置于同等地位，使外国政府不得不卷入美国的司法程序，不符合国家之间进行平等交往的原则。而且，从美国的司法实践来看，如果美国行政部门不对法院施加积极影响，美国法院不会赋予外国国家的外交抗议以实际效力。[2]
由于外交抗议对美国法院产生的实际影响极其微弱，有些国家对美国的证据开示程序采取了更为严厉的措施，即通过制定所谓的“障碍立法”，禁止遵循美国证据开示命令而提交位于该国境内的证据，此类障碍立法通常对违反禁令者施以形势制裁。综观各国的障碍立法，大致可分为三类：（1）全面自动禁止型。这种类型的障碍立法禁止披露任何外国证据开示命令所要求提供的文件或其他信息，除非外国的证据开示命令经过了本国政府、机构途径。如法国。（2）特定授权禁止型。采取这种形式的障碍立法通常授权本国政府的某个部门，根据具体情况来自由裁量是否禁止执行特定类型的外国证据开示命令。如英国。（3）混合型。大多数国家颁布的障碍立法都属于这种类型，即一方面针对特定领域自动禁止披露所有信息，另一方面则授权本国行政机构在其他领域自由裁量是否禁止此类披露。
3.美国所采取的对策
其他国家针对美国的域外取证所采取的措施，特别是“障碍立法”的颁布，使美国法院处于两难境地。
《美国对外关系法第三次重述》中要求域外调查以法院命令的方式提出，而不应由当事人直接提出。这在某种程度上似乎是对域外取证的一种限制，但它并没有改变域外取证的性质，而且使这一程序更加带有强制性。美国法学会（ALI）在《美国对外关系法第三次重述》中还提出了若干基本得到美国司法界认可的处理原则，内容包括：（1）美国的法院或机构可以依法命令受其管辖的人提供与诉讼或调查程序有关的文件或其他情报，即使这些文件或情报或该人位于美国境外；（2）未能执行这项命令的人可受到制裁，包括判其藐视法庭、驳回起诉或答辩、作出缺席判决、认可对方当事人的主张等；（3）在决定是否发布此类命令时，美国法院或机构应考虑有关文件或情报对于调查或诉讼程序的重要性、取证请求的特殊程度、有关情报是否发源于美国境内、是否有替代方式、不同意该取证请求对于美国重大利益的损害程度以及同意该取证请求对于外国的重大利益的损害程度等问题；（4）如果外国法律禁止披露有关文件，则美国法院或机构可以要求取证命令所指向的人作出善意的努力，以获取外国当局关于提供情报的许可，此时，除非该人有意隐藏转移情报或未作出善意的努力，美国法院或机构不得以藐视法庭、驳回起诉或答辩、缺席判决等方式对此人予以制裁，但可认定对其不利的事实。
美国方面的如此种种对策，都是以美国司法程序为中心。在外国不得不颁
布障碍立法维护其权益的情况下，它不是尊重外国的主权和利益，不是修改自身不合理的程序规则，而是将着眼点放在设法规避外国法律上，甚至将逃避外国法律制裁的额外负担强加在当事人身上，并美其名曰“善意的努力”，对于不做出这种努力的人将使其在诉讼中处于不利的境地。
三、《海牙取证公约》的相关规定
1954年《国际民事诉讼程序公约》第二章对国外取证问题作了概括性规定。但是，随着国际民商事纠纷的增多，各国证据制度的冲突，使得取证问题的重要性日益突出，有必要制定一项专门的有关民商事问题国外取证的公约。因此，在1986年召开的海牙国际私法会议第十一届大会上，制定并通过了《关于从国外获取民事或商事证据公约》[3]（简称《海牙取证公约》）。该公约于1970年3月18日签署，并已于1972年生效。与1954年公约相比，它的主要贡献在于：（1）把请求书取证方式（间接取证）与外交、领事、特派员取证方式区分开来，进一步完善原有的请求书制度；（2）扩大领事取证的权力；（3）在有限的基础上引进特派员取证这一新概念，以丰富取证手段；（4）保证各国依其国内法或条约现存的更为优越且限制更少的做法不受影响。
1.1970年《海牙取证公约》关于域外取证方式的规定
请求书是公约规定的主要取证方式。此方式要求各缔约国指定一个中央机关，负责接收其他缔约国司法机关发来的请求书，并转交给本国有关主管机关执行，因而它是已得到各国普遍认同的间接取证方式。
在《海牙取证公约》的起草过程中，美国极力主张扩大域外取证方式的灵活性。因此，在中央机关请求书取证方式之外，公约还规定了一些替代取证方式，即几种直接取证的方式。但是，只有在取得接收国同意的情况下，这些替代方式才能得以使用。
公约第15条授权缔约国的外交官员或领事代表在其他缔约国境内执行其职务的区域内，可以对本国国民进行取证。但是，对此有三项重要限制条件：（1）不得采取强制措施；（2）缔约国可声明，只有在取得本国适当机关的批准后，外交官员或领事代表才可以取证；（3）外交官员或领事代表只能为本国正在实际进行的诉讼取证。
公约第16条规定了缔约国的外交官员或领事代表对驻在国国民或第三国国民进行取证的更为严格的限制。它必须事先取得驻在国指定的主管机关对特定案件的许可，除非该国声明无须事先取得许可即允许根据该第16条进行取证。
公约第17条允许某一缔约国所专门指定的特派员在其他缔约国境内进行取证，但对此也设定了严格的限制，大致与第16条同。
此外，公约第18条规定，各缔约国可声明，允许外国有权取证的外交官员、领事代表或特派员申请，由其指定的主管机关采取强制措施，以予以适当
协助。
可见，虽然在公约中规定了直接取证方式，但是除外交和领事人员取证外，它的使用以缔约国声明或许可为条件。而即便是外交和领事人员取证，缔约国也可声明保留。[4]
2.公约在适用中存在的问题
截止2004年2月13号，《海牙取证公约》已有39个成员方，[5]可以说，“该公约是迄今世界上有关民商事域外取证方面最为完善的多边公约，对各国实践具有深远影响”。[6]但是其在执行过程中，却由于各国理解与适用上的分歧影响了公约的效果。
（1）是否具有强制排他性
对于《海牙取证公约》的排他性适用问题，各国仍未有共识。1989年特委会认为，考虑到公约的目的，不论各缔约国对公约的排他性适用问题持何观点，其在需要从域外取证时应优先适用公约所提供的程序。[7]
关于公约的强制性、排他性问题，在2003年为包括《海牙取证公约》在内的若干公约的施行问题而召开的特委会对各国发出的调查问卷中，[8]澳大利亚、保加利亚、中国澳门、丹麦、芬兰、挪威、荷兰、葡萄牙、瑞典、瑞士认为没有可适用的判例与法理。美国最高法院在航空公司案
（Aerospatiale case）[9]中曾确定，海牙公约既非排他性的也非强制性的，受案法院地的取证机制是可以适用的；然而，仍有少数法院包括新泽西、俄勒冈、纽约州法院及若干联邦法院（如康涅狄格、纽约）要求优先适用公约。中国香港作为海牙公约的当事方之一，则认为对此问题并没有判例法可遵循，但倾向于公约不具有强行效力。
因而，2003年特委会也不得不在其最终报告中写到：“关于公约的强制排他性质问题，特委会注意到，在各成员方之间依然存在分歧。”[10]
（2）保留问题
《海牙取证公约》第23条规定，关于执行普通法国家以进行审前（pre-trial）文件调查为目的的请求书，缔约方可以进行保留。[11]它最初是英国代表为了限制缺乏明确性的取证请求，防止对取证程序的滥用，而特别提出设立的。美国认为，其他国家对美国的审判前文件调查程序存在误解，所谓“审前”，并非指提起诉讼之前，而是在当事人已向法院提起诉讼，且已向被告进行送达之后，进入对案件的实质性审理之前。1989年的特委会提出，为便于优先利用公约，鼓励根据公约第23条已作出保留或将作出保留的国家，限制该保留的范围。
公约第33条规定，缔约方对公约第二章即“由外交或领事人员和特派员取
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