投资国不可补偿规制权的界定
习惯国际法普遍接受的原则是政府征收私人财产, 不管此类 行为的目的如何,当没有给予及时、完全和有效的补偿,政府的 行为就违反了有关征收的一般原则。 然而, 国际条约和司法裁判 并没有对征收的范围和所征收的财产权利的范围作出明确的界 定,也没有任何条约和公约对征收和间接征收做出明确、 清晰的 界定,以便更好的理解征收和不可补偿的政府规制的区别。 只有 在一些仲裁裁决中,如 Metaclad 案中对此作出了一定回应。仲 裁庭认为有意的和知悉的财产征收如直接的没收或者有利于东 道国的强制性权利转移, 还有秘密的或偶然的干涉财产的使用达 到剥夺所有权的效果,不管是对投资财产的全部还是重要的部 分,还包括投资者可以合理期待而不必是东道国明显的财产性经 济利益。
随着法律体系的健全和司法实践的丰富概念的不明确性会 得到改善,从而可以使我们在间接征收和不可补偿的政府规制之 间做出比较清晰地区分。 对一些国际公约和双边条约和司法实践 的梳理, 可以使我们对此形成比较清晰的认识。 对间接征收进行 了规定,并为外国投资者提供了相当于征收的保护和救济措施,
但很少有条约涉及投资国不可补偿的规制性措施的规定。 这种 缺失在实践中导致投资者和投资国对条约中授予投资国的某些 规制性措施产生了分歧, 因此需要区分不可补偿的规制和会产生
补偿义务的规制。
、公约或条约相关规定 一)不涉及不可补偿性规制的公约或条约
一些双边投资协定包含了间接征收的内容但是并没有区别 可补偿和不可补偿的规制行为。 因此, 通常需要根据个案分析来 做出决定,考虑的因素包含:规制的经济影响,仅从这一方面看 这并不能认定存在间接征收行为; 规制所干涉的投资回报期望的 程度;政府行为的性质。 1994年中的能源宪章第 13 条规定支付 赔偿是征收得以合法所要求的。 北美自由贸易协定第 111 条规定
成员国不得对另一成员国国民在其领土内的投资实行直接或间 并根据相应的 接的国有化或征收, 除非是为了公共利益的理由,
法律程序,以非歧视的方式实施,包括平等对待、完全保护和支 付赔偿。
二)涉及不可补偿的规制的公约或条约
一些国际文件规定补偿的义务并不会因为对健康、 环境和类 似部门的国内规制措施而自动产生。 1976 年经合组织起草的关 于外国财产保护公约中规定国家补偿的义务在政府为公共目的 而追求政治、社会和经济目的和利益行使立法权时并不会产生。
因此,如果采取的措施和消费者保护、环境保护、经济改革以及 相似问题相关,由于这些被认为对国家共同体的福利是重要的, 所以不会产生补偿的义务。 相反,美国法律协会撰写的美国对外 关系法第三次重述规定间接征收和合法的国内规制的区别在于
后者不会产生补偿的义务:国家不会对于由于善意的一般税收、
规制、犯罪没收或者其它通常被认为属于国家警察权之内的行为
而产生的财产损失或者其它的经济不利而负责,只要该行为是非
歧视的。 Tecnicas Medio 仲裁一案中,仲裁庭明确指出国家
在
政治权力框架内可以行使主权权力而不必补偿。同样, 多边投
资条约》 谈判文本中对规制权和征收做出了区分, 澄清了政府行 使正常非歧视的规制或者政治权力不等同于征收。 相似的, 多边 投资协定评述指出对于类似于征收效果的措施的保护范围并不 包含爬行征收。虽然,在大多数案件中,尽管国家拥有实施这些 措施的合法授权,但仲裁庭判决国家必须补偿投资者。
二、规制性征收和间接征收的认定
实践中, 很难认定某一措施是否属于间接征收。 需要对征收 发生的具体环境进行详细分析, 包括个案分析基础上, 对条约含 义进行穷尽揭示。 联合国国际贸易法委员会指出间接征收导致外 国投资者在资产管理、 使用或控制方面明显丧失或者在价值上的 明显的贬值。间接征收可以采用很多形式,本质上,可以是任何 行为、疏忽或者政府的措施干涉了外国投资者财产的权利并达到 了这些财产在功能上已被征收。 一般认为, 强制性征收属于处于 国家政治权力范围内的行为,例如对环境、健康、文化、福利或 经济的规制措施。 相反, 东道国采取的破环投资者有形或无形资 产的权利的征收会被认定为间接征收或者具有类似效果的措施。
一)对财产权利的干涉程度