契约性的制度必定依靠公私的伙伴关系。在上述例子中,政府主体保持了重要的监督作用,但私人主体行使着关键的“公共”职能。然而,与将服务的供应承包出去相比,当政府承包其强制性管制权时,我们会更担心责任的放弃。毕竟,政府提供商品和服务的原由,传统的解释是市场失灵:或者是市场没有动力提供,或者是这类商品市场有瑕疵(比如自然垄断)。如果政府供应的成本超过了市场失灵的无效,将类似垃圾收集等服务承包出去会使我们感到完全合适。[30]另外,与仅将“执行”承包出去相比,我们更担心行政机关放弃它们“制定”政策的职能。然而,因为制定政策和执行政策之间的区分是模糊的,并且因为私人提供服务亦会损害我们所关心的东西,比如负责任、程序公正和参与,我认为,不论是服务的情形还是管制的情形,都带来了私人参与治理的重要问题。 B.共同制定标准
授权制定标准与将服务的提供承包出去有重要区别,因为它明确允许在执行之外正式授权“制定”政策。尽管这两种职能之间的界限并不明确,评论者倾向于认为,当制定标准的最初责任落到非政府团体时,会产生更大的负责任问题。在美国,因为禁止授权原则(non-delegation doctrine)的存在,授权私人团体制定标准问题重重。[31]然而,在几乎没有监督和程序性的约束限制私人裁量权的情形下,最高法院和许多州法院对授权私人主体制定标准予以了认可。[32]例如,与小麦以及烟草种植者一样,诸如牛奶场主和管理者的私人生产团体设定价格以约束本行业的反对者。其他农产品生产者不仅设定价
格,还确立限额和裁决不公正的劳动惯例。[33]
另外,在草草的通告和评论程序之后,行政机关通过采纳私人制定的标准的方式,间接、不十分明显地将标准制定权授出。行政机关采纳私人制定的健康、安全和产品标准已经是很久以来的传统了。[34]许多非政府组织制定了大量直接影响公共健康和安全的标准。这些组织包括行业协会(如汽车工程师协会和美国机械工程师协会)、非营利团体(如美国检测和材料协会)、由制造者、专业人员和政府官员组成的会员组织(如国家防火协会)、贸易协会(如美国石油研究院)。这些私人主体制定了数以千计的行业规则(建筑规则、垂规、火灾规则)和规范设计、材料、流程、安全以及其他产品属性的产品标准。