私人团体、公共职能与新行政法
内容摘要 传统行政法的关注点在于行政机关的自
由裁量权，这妨碍了我们领会私人参与治理的范围。尽管法学家很久以来就承认私人与公共机构之间的某些约定形式，比如院外游说和讼争，在行政机关行为占据统治地位的领域中非政府主体仍处于边缘地位。私人主体以多种方式参与管制和行政过程的各个方面。由于越来越多地行使本属于“公共职能”的内容，其在治理中的作用在广为传播的民营化面前显得更加重要。本文为私人在治理中的作用作了解说，认为管制与行政过程具有公私互动的特征。文章提出了一个作为管制制度（regulatory regime）产物的治理概念，在这种管制制度中，责任是共同承担的，而非截然区分“公共”与“私人”主体。尽管现在行政法必须引导其自身去回应私人的活动，学者们应抵制简单地将其当成公共机构加以约束的冲动。对于治理中私人作用更深入的理解将有助于澄清不同管制制度——传统的与非传统的、正式的与非正式的——带来的行政法必须予以回应的危险。将治理视为一项共同事业允许我们将产生公法价值（负责任、理性、中立）的机制与决策者是公还是私的性质区分开。这反过来有助于将私人团体置于更加现实和平衡的情境。私人主体不仅仅是使传统行政法中负责任问题加剧之理性、自利的寻租者；它们也是能够为行政的功效和合法性贡献一己之力的管制资源。 目 次 一、导言
二、公私安排的例证 A.民营化/承包 B.共同制定标准 C.“自我管制” I.自愿的自我管制 II.授权进行的自我管制
D.传统的命令与控制：共同贯彻执行 三、约束私人主体 四、走向混合行政的观念 五、结论：行政法的新趋向 一、导言
使行政权符合民主政治的要求久为美国行政法学者关注。在美国的权力分立体制下，独立管制机构居于一个前提不够充足的地位。因为在国会、一元化行政机关（unitary executive）和司法机关之间进行分权的宪法没有为其规定片言只字，[1]它们成了“无头的第四部门”。[2]尽管这些机构并不直接向选民负责，其在执行委任给它们的任务时，行使着巨大的裁量权；即使是最明确的法律也留下了相当的解释和裁量的空间。因为美国民主制度要求政府当局的行为应当向全体选民负责，[3]行政法主要是围绕提供负责任（accountability）的需要进行组织的，而这一点是通过被设计来约束行政机关行为的各种机制间接实现的，包括立法监督、行政监督和司法审查[4].然而，行政机关无限制的裁量权仍是行政国家正当性永恒的威胁。[5]它体现了行政法中可
被称为传统民主难题的内容。[6]
在本文中，我认为解决这一民主难题的持续努力掩盖了一种现象，这一现象对民主制度来说可能具有更重要的意义：非政府主体在行政职权运作中的作用。将全部精力集中于行政机关的裁量权使我们无法充分领会私人参与治理的范围。尽管法学家一直承认私人与公共机构之间的某些约定形式，比如院外游说和讼争，但在行政机关行为占据统治地位的研究领域，非政府主体依然处于边缘地位。然而，非政府主体参与了管制和行政过程的所有阶段，有时候承担或分担了我们认为是或应当为公共主体所保留的作用。就法律学术研究所讨论的程度而言，私人主体在行政过程中的参与被设想为委托问题，或是作为公共选择理论的例证。[7]行政过程的模式，不管是多元论（pluralist）、市民共和主义（civic republican）还是“专家统治论”（expertocratic），仍主要集中在作为决策者的行政机关身上。[8]
实际上，许多私人主体参与治理的方式很少为公众知晓，为政治家接受或是为法学家认真剖析。[9]个人、私人企业、金融机构、公益组织、国内外标准制定机构、专业协会、工会、商业网络、咨询委员会、专家小组、自我管制组织和非营利团体的贡献使行政法无法将全部精力集中于行政机关的裁量权。[10]个人在有影响的政府部门任职：“专家”私人委员会行使着重要的认证权；私人生产团体制定规章，设定价格以约束异议者；私人团体可以与其他利益团体一道和行政机关就制定规章进行协商；非营利和营利组织缔约以提供各种政府服务，行使从收集垃圾到经营监狱的公共职能；个人和组织作为“私人检察
总长”（private attorneys in general）指控违反法律的行为；贸易协会制定并执行实际上可以成为管制标准的行业规范；私人标准设定组织制定健康和安全标准，这些标准为行政机关当然采纳。也许把当代治理描述为“混合行政”（mixed administration）体制最为合适。[11]在该体制中私人和公共主体共同承担管理和提供服务的责任。在文章的第二部分，我给出了这种现象的例证。
行政法对行政机关的强调，使得对治理的共同性予以恰当的法律和制度回应难以想像。[12]当行政机关实际上是更丰富的公共和私人活动的制度环境的一部分时，将有误导政治和学术努力的危险，误导对行政机关施加与以往相比效果更加微弱的控制。许多学者认为，私人主体加剧了负责任的匮乏，以致使行政裁量权问题成堆。和行政官员一样的是，私人主体不是选举产生的。然而，和行政机关不一样的是，它们通常并不被指望为公益服务，也不受职业道德和公共服务制度规范的制约，上述规范会起到抑制追求纯粹自身利益或屈从狭隘个人利益的作用。
另外，相对来说，私人主体还不受立法、行政和司法的监督。在私人主体不断行使传统的公共职能，却又摆脱了通常与公权力行使相伴的严格审查的情况下，私人的参与的确会引起对责任问题的关注，而使不受制约的行政裁量权问题相形见绌。这样看来，私人主体没有引起新的民主问题；只是使传统的问题更糟糕而已，因为它们比独立行政机构更不负责任。另外，私人主体也会威胁到其他公法价值，这些价值可以说和负责任一样重要。它们参与治理可能会削弱行政法对
公共主体决策应具备的特征的要求，比如公开、公正、参与、一贯性、合理性和不偏私。
只有在这样一个广泛民营化和政府职能对外承包（contracting out）的时代，关注私人主体如何危及公法价值才得以强化。为了防止越来越多的私人活动带来的威胁，一些学者建议我们将适用于行政机关的监督机制和程序控制延伸至私人主体，实际上把它们当作“公共的”来对待。我在第三部分讨论了这一观点。我认为在没有仔细考虑私人主体带来的利弊的情况下，应该抵制像对待行政机关那样对其予以限制的冲动。重要的是，私人主体往往已经受其他很大程度未被行政法认可的责任机制制约。私人决策者的内部程序规则、市场压力、服从非正式规范、第三方监督和行政机关强制执行的潜在威胁会促使私人主体为其工作情况负责，即使对于那些看来是自愿的自我管制制度也不例外。尽管这些责任形式可能无法满足传统行政法对选举产生的机构的负责任要求，它们仍会在某种特定管制制度的正当化或使其可接受中扮演重要角色。[13]在我们能对可选择的责任机制是否可以适当地替代或补充传统的监督形式做出评断之前，至少，我们必须承认它们的存在。
进一步理解私人在治理中的作用，将有助于明了私人主体带来的危险，明确行政法可用以回应的传统与非传统的责任机制。将治理视为一项共同的事业，将允许我们把产出负责任的机制和决策者之公或私的性质区分开。反过来这有助于将私人团体置于更加实际和平衡的情境。私人主体并不仅仅是加剧行政法上传统民主难题的理性、自利
私人团体、公共职能与新行政法
