现代司法理念与程序正义
论文提要：本文通过对现代司法理念的主要内容即司法中立、司法公正、司法独立、司法文明、司法公开、司法效率、司法程序、司法职业化等进行解读，对以往理论的梳理，提出判断程序正义的标准和保障程序正义实现的制度。程序正义的判断标准和保障制度对程序立法、实体立法、组织法和宪法性立法及司法起着防止程序异化的功能，达到程序正义，实现法治国的理想。全文六千余字。 关键词：现代司法理念，程序正义，功能，意义 引 言
正义不仅应当得到实现，而且应以人们看得见的方式加以实现。 -[英]法律格言
司法通过程序揭开正义这张不可捉摸的“普洛透斯似的脸”实现正义。 -笔 者
一、问题的提出
正义作为人类社会的崇高美德与理想是一个无处不在的问题，人们为了正义的斗争一刻也未停止过。而司法最大的功能-实现正义，这是人类智慧的结晶，“司法正义将合理的确定性和法则的可预见性与适度的自由裁量相结合，这种形式优于实施正义的其他任何形式”.然而，只有“在一定程序过程产生出来的确定性判决中，权利义务才得以实现真正意义上的实体化或实定化”.陈瑞华先生认为，对于法律程序，应注意程序的“存在”与程序的“正当性”的区别，即应注意区分“事实”（What it is）问题与“价值”（What it should be）问题，那种认为“所有既存的法律程序都具有正当性”，或者认为“只有具备正当性的程序才是法律程序”的观点，“都把法律程序的正当性与法律程序的存在本身混为一谈，不承认存在着不具有正当性或正当性程度较低的法律程序。”事实上，“法律程序的存在与法律程序的正当性并不是一回事，正如一个社会实行的法律制度不一定是具有正当性的法律制度一样，一种法律程序即使十分发达和完备，也不一定属于公正的程序；判断法律程序是否具有正当性，不能仅仅看这种法律程序的外观特征，而应当依据一些独立于程序存在本身的‘形而上学’的价值标准。”程序虽能产生正义，但必须符合一定的前提条件，即正义只有通过公正的程序或正当性法律程序（Due Process of Law）才能实现，不公正的程序带来的只能是非正义。因为公正的程序是正确适用法律、公正进行裁判的保障机制，同
时也是法律正义的直接体现，谷口安平说，“程序是法律的心脏”，法律的正义惟有通过公正的程序才能实现，公正的程序是法治的基础，也是法治现代化的重要标志。正是这种程序，“决定了法治与恣意的人治之间的主要区别”［6］。 笔者认为，程序本身不能自我揭示为正义或非正义，只有通过一些独立于程序本身的价值标准判断程序是否符合正义，判断出程序是否正义后依然还要解决一个问题，就是如何实现程序正义或者说通过何种制度保证程序正义的实现。 司法理念即指导司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导的价值观，也是基于不同的价值观（意识形态或文化传统）对司法的功能、性质和应然模式的系统思考。现代司法理念是现代法治原则的结晶，是法律文化的积累，是司法客观规律的集中反映。其主要内容包括以下几个方面：司法中立、司法公正（公正除了传统意义外，本文中还包含平等对待程序参与者，合理分配程序上的权利和义务）、司法独立、司法文明、司法公开、司法效率、司法程序、司法职业化等，最终实现正义（或叫司法正义）。
笔者试图保持价值无涉（价值中立）的立场，通过对现代司法理念的解读，发现程序正义的价值判断标准和实现程序正义的制度保障，使“正义不仅应当得到实现，而且应以人们看得见的方式加以实现”（Justice must not only be done， but must be seen to be done）这一古老法律格言有了判断的标准和制度的保障。
二、现代司法理念的两大功能
通过对现代司法理念主要内容即司法中立、司法公正、司法独立、司法文明、司法公开、司法效率、司法程序、司法职业化的解读，笔者发现这里面包含着两大功能，第一个层面是对何为程序正义的判断标准，即价值判断层面标准功能，有司法公正、司法中立、司法文明、司法公开、司法效率的原则；第二层面是何种制度能够保证程序正义，即制度保障功能，有司法独立、司法程序、司法职业化的原则。
（一）现代司法理念的程序正义价值判断标准功能
程序正义的观念源于英国，那里的人们称程序正义为“自然正义”（natural justice）。“自然正义”原则的具体内容是：1、任何人不得自己审理自己或与自己有利害关系的人的案件；2、任何一方的诉词都要被听取。自然正义原则是司法审判活动中的最低条件，任何人如果违反了这一原则，则该司法审判活动无效。受英国程序正义观念的影响，美国也接受了程序正义的观点，并使其得到了前所未有的发展。美国学者戈尔丁在其《法律哲学》一书中论述了程序正义论的观点。他认为，程序正义具有重要的法律意义。“关于程序正义我将试图表明……坚持公正标准能促进纠纷的解决，而不仅仅是把他们了结。”程序可以使争端无
需使用任何实体法，而用既非违反某一法律的也非符合某一法律的方式得到解决。他说程序公正尤其对纠纷的审理和解决的实现方式有决定性影响，也对第三者接受和使用劝导性纠纷有决定性影响。并反复强调“对程序公正的需要来自类法律式解决纠纷的本质本身。”并对程序正义与“类法律式解决纠纷”的各种解决办法（仲裁、调解、治疗性整合）的进行了论述。同时戈尔丁还分三个方面提出了程序正义的要求和标准。一、中立性：1、“与自身有关的人不应该是法官”；2、结果中不应该含纠纷解决者个人的利益；3、纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见；二、劝导性争端：4、对各方当事人的诉讼都应给予公平的注意；5、纠纷解决者应听取双方的论据和证据；6、纠纷解决者应只在另一方在场的情况下听取一方的意见；7、各方当事人都应得到公平机会来对另一方提出的结论和证据提出反响；三、解决：解决的诸项条件应以理性推演为依据；9、推理应论及所提出的证据和论据。陈光中教授曾将其概括为以下几个方面：裁判者的中立性、程序的对等性、合理性、自治性、及时终结性、终结性、人道性。 从英国的“自然正义”关于程序正义最初的二点到美国学者戈尔丁分三个方面九项内容判断程序正义的标准再到我国学者提出的裁判者的中立性、程序的对等性、合理性、自治性、及时终结性、终结性、人道性，在理论上概括了程序正义的价值判断标准。笔者通过上述观点的梳理，归纳如下：英国程序正义的两点要求；戈尔丁提出的第一方面即中立性；陈光中教授提出裁判者的中立性、程序的对等性体现了现代司法理念的司法中立、司法公正的要求。戈尔丁提出的第二方面劝导性争端，体现了现代司法理念的司法公开的要求。陈光中教授提出的及时终结性、终结性体现了现代司法理念司法效率原则。陈光中教授提出人道性体现了现代司法理念的司法文明的原则。至于戈尔丁提出的第三方面即解决：解决的诸项条件应以理性推演为依据及推理应论及所提出的证据和论据，还有陈光中教授提出的合理性、自治性笔者认为属于保障程序正义的制度，而不属于判断程序正义的标准，因为不论是解决的方法或合理性、自治性属于法律思维和程序制度，而非程序正义的价值判断。
综上所述，程序正义就是旨在表达一种最基本的思想：“一个人在国家裁判机构作出对其利 益有利或者不利的裁判时，应当至少能够处于一种可与裁判者就如何对待他的问题进行理性的协商的地位，即强调尊重程序参与者作为自主、负责和理性主体的地位，要求裁判机构与他一起参与裁判结论的形成过程，向他论证裁判结论的合理性和正当性，从而使他成为裁判结论制作过程中的协商者、对话者和被说服者，其作为人的尊严和价值得到充分的尊重”。因此，现代司法理念的司法公正、司法中立、司法文明、司法公开、司法效率是判断程序正义的标准，一个程序只有符合这五个标准，才可以说这个程序设计是正义的。
（二）现代司法理念的程序正义的制度保障功能
为什么程序正义源于英国，并且在普通法国家受到如此的重视，而在大陆法国家中则并非如此？日本学者谷口安平在其《程序的正义与诉讼》一书中对这个问题作了简要的回答，他认为，英美法之所以强调程序胜于实体缘于英美法的法律机制，即陪审裁判以及作为其前提的当事者主义诉讼结构；先例拘束原则；衡平法的发展。首先，陪审裁判由多名陪审员组成，陪审员不谙法律，只具备初级文化水平即可，因此他们的裁判“结果是否真正合乎客观真实无从检验，只能由程序的正确来间接地支持结果的妥当性”。其次，法律适用上，遵循先例拘束原则，其前提“在于当事者（主要是其律师）尽量找出有利于己方的先例，并通过辩论说明法院予以适用。因为事实上并不存在完全相同的案件，所以辩论的技术和程序就具有了重要的意义。”最后，“衡平法发展的背景在于当事者无法掌握能够适用于自己案件的法原理，所以只能提出救济，法官能够考虑一切事实情节，作出任何可能认为是合适的决定。但是在这里保证结果‘正确’的仍然是程序。” 美国罗尔斯认为程序正义可分为纯粹的、完全的和不完全的程序正义三种。第一种称为纯粹的程序正义，指的是关于什么才是合乎正义的结果并不存在任何标准，存在的只是一定程度规则的情况，只要那里的规则并不有利于某个特定的参加者，是否合乎正义就只取决于程序（如是否遵守规则）而不取决于结果。第二种称为完全的程序正义，指的是在程序之外存在着决定结果是否合乎正义的某种标准，且同时也存在着使满足这个标准的结果得以实现的程序这样的情况。例如把蛋糕完全均等地分给数人的场合，达到均分的结果才合乎正义，且存在实现均分的程序。这就是动手切蛋糕的人最后领取自己的一份，其结果则是均分结果的实现，所以这样的程序合乎于正义。第三种是不完全的程序正义，指的是虽然在程序之外存在着衡量什么是正义的客观标准，但是百分之百地使满足这个标准的结果得以实现的程序却不存在。[11]而“英美法系的上述特征表明，审判结果是否正确并不以某种外在的客观标准来加以衡量，而充实和重视程序本身以保证结果能够得到接受则是其共同的精神实质。按照罗尔斯的分类来说，这里的倾向就是纯粹的程序正义。[12]
通过上述程序正义思想的梳理，笔者认为在司法裁判中完全的程序正义是难以实现的，理由非常简单，假设我们在程序设计和法官人选中完全作到完全的程序正义的要求（当然这是不可能的），那么还存在着一个相对的时间和空间问题即在一定时间和空间案件的事实真相无法发现，而法官却又不能拒绝审判，只好寄希望于纯粹的程序正义（本文通称为程序正义）。关于程序正义的判断标准即司法公正、司法中立、司法文明、司法公开、司法效率上文已作叙述。那么这种我们可以实现的程序正义应当通过什么制度来实现？从日本学者谷口安平和美
国学者罗尔斯的分析和陈光中教授提出的程序正义的合理性、自治性，我们可以得出二个结论：其一是这种制度能够保证法官如英美法系的陪审团一样不受程序之外干涉和责难，保持独立即司法独立原则；其二，司法程序设计合理性即司法程序原则。根据美国学者戈尔丁提出的第三方面即解决：解决的诸项条件应以理性推演为依据及推理应论及所提出的证据和论据和我们也可以得出一个结论即是审判者必须具有法律思维和法律推理的法律职业工作者即司法职业化原则。 因此笔者认为，现代司法理念的司法独立、司法程序、司法职业化原则是程序正义的制度保障。
三、结论，现代司法理念两大功能之意义
笔者通过对现代司法理念主要内容即司法中立、司法公正、司法独立、司法文明、司法公开、司法效率、司法程序、司法职业化等解读，得出现代司法理念两大功能，即程序正义价值判断标准和保障制度的功能。那么解读出这两大功能有何意义？司法理念是指导司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导的价值观，也是基于不同的价值观（意识形态或文化传统）对司法的功能、性质和应然模式的系统思考，而现代司法理念正是基于司法在应然状态下的思考，因此，笔者认为其功能可以体现在判断标准和制度保障确立、立法及司法之中。 （一）程序正义价值判断标准和保障制度的确立，解决了何为程序正义和程序正义如何保障落实的问题，有效地防止程序异化
笔者通过对现代司法理念的解读，确立了程序正义判断标准和保障制度，解决了何为程序正义和程序正义如何保障落实的问题。通过判断标准和保障制度有效地防止程序异化即程序不中立、不文明、不效率、不公开、不公正、非理性及人为的司法非职业性和司法制度的结构不合理、司法不独立等破坏程序正义的异化倾向。
（二）程序正义价值判断标准和保障制度在立法上的意义
第一，对程序法立法的意义。在程序法立法时，通过程序正义价值判断标准和保障制度进行考查，就可以判断程序设计是否符合自然正义的要求，同时还可以预计该程序设计能否保证实施。该程序设计符合司法公正、司法中立、司法文明、司法公开、司法效率标准，就是正义的程序；同时通过对该程序保障制度考查，存在着司法独立、司法程序、司法职业化原则制度的，那么该正义的程序必然实现程序正义。
第二，对实体法立法的意义。实体法本身并不涉及程序，但实体法并不是万能的，他的效力是基于依照相应的程序法所作出的判决。“程序规范一旦产生于程序主体有目的的活动中，程序便不是目的选择的对象，而是目的受选择的标准。不是程序主体的目的决定程序的命运，而是程序决定目的的命运。”[13] 因此，
现代司法理念与程序正义
