宋才发：TRIPS协定与中国知识产权的法律保护
TRIPS协定与中国知识产权的法律保护1
宋才发
（中央民族大学 法学院，北京100081）
摘要 知识产权是人们对智力劳动成果所享有的权利，TRIPS协定将知识产权保护纳入多边贸易体
制整体的WTO框架之中，因而TRIPS协定在WTO中具有特殊的地位和意义。TRIPS协定是形成企业技术创新机制的外在动力，是完善中国知识产权立法保护的基础，是强化中国知识产权执法的契机。必须根据WTO规则TRIPS协定的要求，进一步改革知识产权的审判方式，完善证据制度，设立经济安全防范机制，确认知识产权损害赔偿责任。
关键词 WTO规则；TRIPS协定；知识产权；法律保护
TRIPS协定的基本特征之一，就是它将知识产权保护作为加入多边贸易体制整体的组成部分并纳入到WTO协定的框架之中，TRIPS协定通常被视为WTO体系的三大支柱之一（另两大支柱为“货物贸易”和“服务贸易”）。我国对知识产权保护的主要法律是商标法、专利法、著作权法和计算机软件保护条例等。司法机关只有严格执行与TRIPS协定相适应的各项知识产权法律法规，才能使知识产权主体的合法权益得到应有而必须的保障，使知识产权人的个体利益与社会整体利益获得客观而公正的协调。
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TIPS协定在WTO中具有特殊的地位。知识产权是人们对智力劳动成果所享有的权利，它通常赋予创造者在一定期间内对其智力成果享有排他性的使用权。知识产权一般分为两大类，即著作权与邻接权、工业产权。在这里，“著作权与邻接权”，涵盖授予文学和艺术创作作者的权利和表演者、录音制作者和广播电台组织所享有的权利。保护著作权及邻接权的主要目的，在于鼓励和酬劳创造性的劳动。“工业产权”，包括对显著性标志如商标和产地标志的保护，对旨在激励发明创造、工业设计和科技创造的工业产权的保护。TRIPS协定所指的知识产权范围为，《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）第二部分从第1节到第7节中所规定的所有类别的知识产权[1]（P245—259），它包括著作权和邻接权、商标、产地标志、工业设计、专利、集成电路的布图设计和对未泄露信息的保护。TRIPS协定在WTO中的特殊地位在于：第一，它与多边货物贸易和服务贸易不同，前两个协定是就与贸易政策有关的一般规则和原则达成的协定，但没有寻求各国政策的协调统一。而知识产权协定，包括所有成员都必须达到的知识产权保护的最低标准。第二，知识产权协定要求各成员积极采取行动保护知识产权，它要求在多边贸易框架下寻求协调统一，制定最低标准，以影响贸易的政策和管理制度。在WTO规则的TRIPS协定之前，已经有了诸如巴黎公约（工业产权）、伯尔尼公约（版权）、罗马公约（邻接权）和《关于集成电路和知识产权条约》，这些条约或公约主要是由联合国世界知识产权组织（WIPO）行使管理权。TRIPS协定明确规定了它与WIPO的4个条约的关系。在该协定第2条及第9条中，规定了它与这4个条约关系的总则，即WTO成员“应遵守《巴黎公约》（1967）第1条至第12条和第19条”的规定，“不得背离各成员可能在《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》和《关于集成电路和知识产权条 1
作者简介 宋才发（1953——）男，汉族，湖北武穴人，法学博士。法学教授，博士生导师，国家重点学科带头人，国家有突出贡献中青年专家，享受国务院颁发的政府特殊津贴专家，从事法学研究。
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约》项下相互承担的现有义务。”[2]（P247）“各成员应遵守《伯尔尼公约》（1971）第1条至第21条及其附录的规定。但是，对于该公约第6条之二授予或派生的权利，各成员在本协定项下不享有权利或义务。”[3]（P249）根据这些条款的规定，凡WTO成员已经参加了这4个公约的，在考虑全部知识产权保护时，必须继续承担起公约的义务。但在涉及著作权保护时，无论WTO成员是否参加了《伯尔尼公约》，一律按照TRIPS协定规定的伯尔尼公约的实体条款执行。实际上在TRIPS协定的第14、16、35条中，也规定了无论WTO成员过去是否参加了WIPO的公约，都必须无一例外地依照TRIPS协定的要求，遵守这几个公约的相关规定。
TRIPS协定是形成企业技术创新机制的外在动力。企业知识产权制度，是指企业知识产权的保护制度。无论中国还是其他国家的知识产权制度，都是伴随着市场经济和技术创新活动而发展和不断完善的。我国九届人大二次会议以通过“宪法修正案”的方式，将国家对个体、私营经济的政策作了适当的调整。宪法第16条指出：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”“国家保护个体经济、私营经济的合法权和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”[4]（P341）宪法的修正为我国调整法律框架，实现与WTO规则对接奠定了基础。如果说我国过去一个时期知识产权制度建设的主要任务，是确保技术创新的机制由计划模式转向市场模式；那末，它现在的主要任务则是完成同国际市场的对接，在更高的起点上进一步激发我国企业的技术创新活力，提高核心竞争力。知识产权保护制度是市场经济发展的产物，又是市场经济正常运作的保障，更是企业技术创新的基本动力机制。要建立和完善社会主义市场经济体制和现代企业制度，首先就要明晰企业产权。企业产权既包括有形财产权，也包括无形财产权，而无形财产权中最重要的就是知识产权。通过知识产权保护制度，可以把发明创造、技术成果、商业秘密、商标、著作权等作为一种无形商品推向市场，从而使市场经济体系更趋完善。知识产权保护制度，还可以通过垄断性的权力开拓自己的市场，并通过排它性的权力防止他人的仿制假冒侵权，从而形成维护公平、有序竞争的重要竞争机制。应当看到，WTO规则和TRIPS协定在为我国企业和国民提供走出国门寻找和获取他国知识产权便利的同时，也给我国知识产权制度的完善带来了巨大的压力。譬如，TRIPS协定规定对“未公开披露的信息”，即商业秘密的知识产权保护，并规定政府应当对提交政府的此等信息承担保密义务，以避免不正当的商业性使用，而我国现行的《反不正当竞争法》却没有相关的政府保密义务的专门性规定。商业秘密长期以来一直被摒弃于知识产权之外，在19世纪末以及20世纪所订立的诸多关于知识产权的国际公约中，均未直接涉及到商业秘密的保护问题，是TRIPS协定首次将它列为知识产权保护的成员。必须根据WTO规则和TRIPS协定的要求，尽快完善我国的相关立法。当前尤其要参照1996年世界知识产权组织（WTPO）《关于反不正当竞争保护的示范规定》，明确规定损害商誉行为为不正当竞争行为的种类之一，以强化对商誉的保护力度。有必要在《反不正当竞争法》中，加强对侵犯商业秘密的行为在认定和救济措施上的规范化、具体化。总之，TRIPS协定将给我国企业尤其是高科技产业发展带来积极的影响，有助于改变某些行业的混乱局面。合理与适度的知识产权保护制度，是提高企业在国际上竞争实力的重要动力。
TRIPS协定是完善中国知识产权立法保护的基础。中国于2001年11月10日正式成为WTO的成员。依据WTO规则中有关贸易政策法规审议制度的规定，缔约的各方在加入WTO前，必须审视自己的相关法律是否与WTO规则相一致。就知识产权保护而言，成员国的知识产权法律，应当与TRIPS协定相一致。为此，尽管我国专利法曾在1992年进行了一次大的修改，在专利保护范围、专利保护期限和强化专利人权利等主要方面，早已与TRIPS协定一致，但为了强化知识产权（尤其是专利保护意识），培育有利于发明的产生和推广的良好竞争秩序，我国于2001年又对专利法进行了第二次修改，使之与TRIPS协定更趋一致。
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根据我国国内实际情况和TRIPS协定要求，我国于2001年底还重新修改了商标法和著作权法，明令自2001年12月1日实施。新的商标法和新的著作权法，都以具体的内容强化了权利的保护并有利于执法。譬如，著作权法扩大了表演权的范围，增加了著作权保护的客体，明确了信息网络传播权，规定广播电台、电视台不可无偿使用已出版的录音制品等；商标法则给予驰名商标特殊保护，对地理标志做了明文规定等。2001年4月2日颁布的《集成电路布图设计保护条例》（2001年10月1日起实施），对集成电路布图设计的法律保护是通过授予权利人一定的专有权（复制权和商业利用权）来实现的。按照条例规定，我国对集成电路布图设计的保护采用登记制度，布图设计专有权经国务院知识产权行政管理部门登记产生，保护期为10年。然而，我国企业和个人的知识产权保护意识较差，突出表现在一方面不注重自身智力劳动成果的保护，有发明不申请专利保护；产品好，服务好，不懂得树立商标形象，不懂得创造与积累无形资产。另一方面则表现为漠视他人的知识产权，以至知识产权纠纷时常发生。这就不仅需要我们熟悉知识产权国际、国内保护的基本规范，还要采取切实措施去应对市场和竞争。TRIPS协定第三部分规定，WTO成员方政府必须保证知识产权在各自的法律体系中得到加强，对侵权行为的处罚要足够严厉，以防止新的违法行为的发生；程序必须公正，且不应过于复杂和费用太高；不应规定不合理的时间限制和无根据的延误，当事人应当能够请法院对行政决定进行复议，或对下级法院的裁决进行上诉。协定还详细地描述了如何执行协定本身，包括取证规则、临时措施、禁令、损害及其他处罚[5]（P260-261）。协定规定，在一定的条件下，人民法院有权下令处理或销毁盗版或假冒产品，具有商业规模的故意的商标假冒和盗版应视为犯罪行为；各WTO成员政府应当保护知识产权所有者能够获得海关的帮助，以防止假冒和盗版产品的进口。实事求是地说，我国现行立法对知识产权领域的反竞争行为还没有一部统一适用的法律，也没有形成一个有序的体系，仅散见于各种法律、法规之中。在合同法、反不正当竞争法、技术引进合同管理条例及其有关实施细则中，有些规定涉及到知识产权许可协议中的反竞争行为，然而却不十分完善。正是从这个意义上，笔者认为，TRIPS协定是完善我国知识产权立法体系和法律保护的基础，必须尽快针对知识产权领域中的反竞争行为作出一般禁止性规定，采取切实有效的法律手段保护合法竞争，促使中国的知识产权朝着健康、有序的方向发展。
TRIPS协定是强化中国知识产权执法保护的契机。TRIPS协定是在当今世界范围内涉及面广、保护力度大、制约力强的一个知识产权国际公约，也是第一个把知识产权保护纳入到多边贸易体系的协定。它不仅制定了知识产权各个领域的最低保护标准，而且还详细地规定了知识产权法律保护的实施程序，包括行政、民事、刑事程序。根据TRIPS协定要求，知识产权保护必须做到充分有效、公正合理、及时准确、公开透明和国际合作顺畅，而知识产权的民事、行政和刑事审判又必须符合法制统一原则，这是加入WTO过程中各方相当关注的问题。TRIPS协定中的执法条款，既包括着行政执法，也包括着司法。首先，要根据TRIPS协定的要求，强化行政执法力度。对知识产权的行政执法，是我国知识产权保护机制的特色之一，也是TRIPS协定所允许的。因为用行政解决方式处理知识产权纠纷，具有直接交易成本较低而效率较高的特点，这在当前司法资源短缺的情况下是一种优先的选择。然而，在保持行政执法的时候，必须保障当事人对行政终局决定享有司法复审的权利，以及对行政终局决定增加必要的司法监督程序。其次，要着力加强司法保护。司法途径是知识产权保护中最直接、最有效的保护途径，是我国知识产权执法中最为关键的环节。在这里有三个方面的工作必须切实抓好：（1）加强司法解释工作。司法解释的制定，标志着人民法院建立和完善了符合TRIPS协定要求的知识产权司法保护机制。我国司法机关适用TRIPS协定等WTO规则的原则，采用非直接适用方式，即司法机关不直接适用TRIPS协定的规定处理案件，而适用国内法处理纠纷；国内法应当体现对WTO规则有关条款的承诺，凡国内法的规定存在不完善的情况下，则通过符合TRIPS协定精神的司法解释来补充，使之具有操作的规范
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性。（2）依法确认和保护知识产权请求权，请求权的范围包括确认权属、停止侵权、排除防害、消除危险或影响、返还不正当利益和赔偿损失等。对这些请求权不但审判中要给予保护，即使在受理案件、生效裁判执行阶段都必须予以保护。还要依法适用好诉前财产保全，诉前停止停权以及罚款、收缴、销毁侵权物品等民事制裁措施。（3）完善知识产权诉讼的证据制度。这里需要注意两个方面的问题：其一，适用好诉前证据保全措施，特别是在有关证据显然存在被毁的危险时，司法机关应依当事人的请求或依其职权采取临时措施；其二，要进一步完善庭前证据交换制度。由于知识产权案件专业性和技术性较强，司法机关对专业技术内容复杂、证据量较大的知识产权案件，采用庭前交换的制度。法院不仅应要求当事人各方在开庭前向法院提供支持其主张的证据，还应在一方当事人提供支持其主张的证据后，要求另一方当事人提供由其掌握的有利于对方当事人的证据，然后将所提交的证据在原、被告之间交换。另外，还要规定当事人提供证据和证据交换的期限，防止对诉讼的无故拖延[6]。总之，在强化知识产权执法的过程中，既要考虑到符合WTO规则的要求，有效地维护知识产权权利人的合法权益，又要充分考虑到我国作为发展中国家的基本国情。
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TRIPS协定与中国知识产权审判方式的改革。TRIPS协定第1条指出：“各成员可以，但并无义务，在其法律中实施比本协定要求更广泛的保护，只要此种保护不违反本协定的规定。各成员有权在其各自的法律制度和实践中确定实施本协定规定的适当方法。”[7]（P246）这即是说，TRIPS协定并不排除成员国以司法实践实施该协定的义务。然而，我国过去受“成熟一个，制定一个”的“零售”立法思想的影响，知识产权呈现出“诸侯割据”的分散状态，各个单行法之间有些共性的问题不统一，有些规定较为原则，所有这些都增加了法律适用的难度，造成了审判实践中执法的不统一。国内法律的制定、修改均有一定的程序，为保持法律的稳定性，人民法院在法律适用中扮演着极为重要的角色。知识产权审判方式的改革要符合审判工作的实际需要，解决在实践中碰到的难题。在当前尤其要在指导当事人举证和交换证据，庭前调处，强调证人包括鉴定人、鉴定单位出庭质证，引导当事人控辩，强化合议庭职权和当庭宣判诸方面，增强审判工作的透明度。TRIPS协定对司法判决的透明度要求很高，譬如法院的裁判文书要向公众提供，这就涉及到提高裁判文书制作的质量问题。TRIPS协定第41条是有关执法的最重要、最为原则的规定。诸如“各成员应保证其国内法中包括关于本部分规定的实施程序，以便对任何侵犯本协定所涵盖知识产权的行为采取有效行动，包括防止侵权的迅速救济措施和制止进一步侵权的救济措施。”“有关知识产权的实施程序应公平和公正。这些程序不应不必要的复杂和费用昂贵，也不应限定不合理的时限或造成无理的迟延。”[8]（P260）即使对行政终局决定，诉讼当事人亦应有机会提交司法审查，等等。对这些重要的原则性规定，人民法院必须遵照执行。从知识产权司法实践看，对经传票传唤仍不到庭的被告通常不适用拘传，人民法院应当允许被告通过其诉讼代理人行使其诉讼权利、履行诉讼义务，对其本人或诉讼代理人经传票传唤不到庭的，可按我国民事诉讼法规定，进行缺席审理和缺席判决。在我国民事诉讼法中，裁定“先予执行”和判决“停止侵权”是类似于禁令性质的措施。“先予执行”，是在诉讼中法院为制止某种行为而采取的措施；“停止侵权”，则是法院经过审理认定侵权成立后，责令侵权人承担一种民事责任，均可用以阻止和制止知识产权侵权。但是，不论是先予执行还是停止侵权，都是在当事人已向人民法院提起有关实体争议的诉讼后，法院在诉讼中或者诉讼结束时作出的命令。在诉讼前，权利人不能要求法院作出“侵犯知识产权的商品不得进入市场的命令”，法院也无权作出此类决定。因此，在此问题上，我国法律尚未符合TRIPS协定的要求。这是值得进一步研究的问题。 TRIPS协定与中国证据制度的完善。TRIPS协定第43条就证据问题作出了明确的规定：“如一当事方已出示可合理获得的足以证明其权利请求的证据，并指明在对方控制之下的与
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证实其权利请求有关的证据，则司法机关在遵守在适当的情况下可以保证保护机密信息条件的前提下，有权命令对方提供此证据。”“如一诉讼方在合理期限内自行且无正当理由拒绝提供或不提供必要的信息，或严重阻碍与一实施行动有关的程序，则一成员可授权司法机关在向其提供信息的基础上，包括由于被拒绝提供信息而受到不利影响的当事方提出的申诉或指控，作出肯定或否定的初步或最终裁决，但应向各当事方提供就指控或证据进行听证的机会。”[9]（P260-261）WTO成员必须在其法律中作出特别的规定，以满足TRIPS协定的上述要求。通过法律授权，赋予法院责令当事人提供证据的权力是不少国家普遍推行的做法。然而，我国的民事诉讼法对此没有规定。即使已提供足够证据证明其主张的当事人，指出另一方当事人控制着其他相关证据，法院也无权责令对方当事人提供证据。尽管在知识产权审判实务中，在侵权行为被证实后，为确定侵权人获利情况、法院通常“要求”侵权人提供其经营额、利润等情况的证据，并在侵权人拒不提供其侵权获利证据时，可以采取证据保全措施查封有关财务账册，但这仍不属于“有权责令”的情况。因此，在今后的司法实践中，有必要从我国实际情况出发，赋予人民法院与TRIPS协定要求相适应的“责令权”，以确保知识产权审判过程中足够证据的获得。与此同时，证据的技术鉴定对案件处理的公正、合理也是十分重要的。要使鉴定结论具有权威性，就必须使技术鉴定活动依据一定的规则进行。即是说，证据的技术监定应由委托鉴定人确定委托鉴定单位，根据案件争议的情况，确定委托鉴定内容，制作技术鉴定委托书。接受委托鉴定的单位应指定1人作为鉴定主持人，并由主持人选聘最接近被鉴定技术相关的4-6人组成鉴定小组，鉴定人员不能是被鉴定技术方的所有人、转让人或有关人员。鉴定人员必须严格执行鉴定标准，实事求是地作出评价结论。鉴定结论只对有关委托鉴定的内容作出结论，而不得对法律争议的问题作出是非判断。在鉴定过程中，当事人要求在鉴定现场的，依法应当允许；如不允许，应当说明理由。经过质证，人民法院应当根据当事人提出的异议情况，对鉴定结论的正确性及其能否解决案件所争议的技术问题作出判断。如当事人的异议不能成立，法院经审查也没有不当之处，则应当作为证据，以证明相关的事实存在；如当事人异议成立，则应决定是否重新鉴定，譬如鉴定人在鉴定中弄虚作假，与一方当事人串通，或者进行其他违法行为，可能影响鉴定结论准确性的；鉴定结论表述不清或者有新的证据足以推翻原鉴定结论的，应当重新鉴定，否则不能作为认定案件事实的证据[10]。
TRIPS协定与中国经济安全的防范。保守自己的技术秘密，既不被视为对伙伴的不义，也不能被看作对朋友的不忠，而是双方合作的基础，是自己的权益，这也是完全符合国际惯例的。譬如，可口可乐公司诞生在世界上最开放的美国，可口可乐公司也是世界上最开放的公司之一，合作伙伴遍天下。但是，该公司赖以生存的秘方，就保存在众所周知的一个安全的地方，还据说公司只有几个人知晓这个秘方，其他任何人都莫想染指，更不要说遍布世界的众多使用伙伴了。然而，这种做法谁也没有指责为不义，反倒是合作伙伴遍天下，可口可乐公司的防范措施是值得借鉴的。中国作为一个经济正在快速发展中的发展中国家，经济安全、政治安全、国家安全等问题显得十分重要和突出，它关系到中华民族的兴衰荣辱，关系到中华民族在21世纪的国际地位。新世纪的经济安全，反映着资源经济，知识产权在知识经济转型时期的特征。知识产权已成为发达国家处理国与国之间政治、经济、贸易问题的一个重要手段，成为提高和保护国家科技经济竞争的重要武器。知识产权之所以上升为本世纪的焦点问题，源自于科学技术的突飞猛进、知识产权的迅猛发展和经济全球化进程不断加快的背景。国际社会从来没有像今天这样热衷于运用专利、商标、著作权来维护自身利益，知识产权被作为衡量指标已与综合国力、科技竞争、经济贸易直接挂钩。因此，知识产权应当成为我国政府参与管理以及推动企业技术创新的核心政策之一，政府运用经济、法律、行政手段，加大推进知识产权工作进程的力度，从而与市场推动形成合力，使专利及知识产权制度在企业技术创新中进一步发挥作用，这是完全符合TRIPS协定规定和要求的。为此就要
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