共和国驻该国使领馆予以认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。
5、专利权人认为请求人提交的证据存在瑕疵、缺陷,应在陈述其意见时及时指出,提请专利复审委员会和法院予以注意,以充分维护自己的正当权益。
6、《专利审查指南2010》规定:
现有技术应当是在申请日以前能够得知的技术内容。换句话说,现有技术应当在申请日以前处于能够为公共所知的状态,并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。
应当注意,处于保密状态的技术内容不属于现有技术。所谓保密状态,不仅包括受保密规定或协议约束的情形,还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形,即默契保密的情形。
然而,如果负有保密义务的人违反规定、协议或者默契泄露秘密,导致技术内容公开,使公众能够得知这些技术,这些技术也就构成了现有技术的一部分。
7、公众能够获得的状态,强调的是公众想知道就能知道的状态,而不是公众已经实际获得的状态。
8、无论信息传播者以何种方式获得技术信息,只要他随后通过某种方式使该技术信息为公众所知,也就是使公众能够通过正当途径获得该技术信息,都导致该技术信息构成现有技术。
9、《专利审查指南2010》规定:处于保密状态的技术内容不属于现有技术,这表明“为公众所知”不包括为负有保密义务的人所知。换言之,就具有技术内容而言,负有保密义务的人不属于“公众”。
10、现有技术的作用在于用于判断一件发明或者实用新型专利申请是否具备新颖性和创造性。
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二、新颖性
11、判断一件发明或者实用新型是否具备新颖性,需要进行两方面的判断:第一,是否属于现有技术;第二,是否有抵触申请存在。
12、判断一项发明或者实用新型是否具备新颖性,是否属于现有技术的判断基本规则。
第一,新颖性的判断是指进行一种比较,比较的是一方是发明或者实用新型专利申请或者专利的权利要求所要求保护的技术方案;比较的另一方是现有技术中的各项单独的技术。
第二,在判断新颖性时,只能将权利要求的内容与每一项现有技术的技术单独进行对比,而不能将两项或多项现有技术内容结合起来与权利要求进行对比。所谓“一项现有技术”,通常是指物理意义上独立存在的各项现有技术。
第三,只有当一项权利要求中记载的所有技术特征都被单独一项现有技术公开,才能得出该权利要求不具备新颖性的结论;反之,一项权利要求所记载的技术特征中只有一项技术特征没有被一项现有技术公开,相对于该现有技术而言,一般不能得出该权利要求所要求保护的技术方案不具备新颖性的结论。
第四、采用对比文件作为现有技术,判断一项权利要求所要求保护的技术方案查否具备新颖性,存在具本概念(上位概念)与一般概念(下位概念)的关系问题。
13、在技术方案、所属技术领域、发明目的、有益效果这几个因素中,技术方案是判断新颖性最为主要的因素。
三、抵触申请
14、抵触申请概念应注意几点:一是只要在先申请的申请日早于在后申请的申请日,公布日或者公告日迟于在后申请的申请日,就有可能构成在后申请的抵触申请。当在先申
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请为一件实用新型专利申请时,该申请只有在被授予实用新型专利权之后才会构成在后申请的抵触申请。二是抵触申请的作用在于用来判断在后申请的新颖性。三是抵触申请不构成现有技术的一部分。对于抵触申请来说,只能用于评价在后申请的新颖性,不能与其他现有技术或者抵触申请结合起来,判断在后申请的创造性。
四、创造性
判断创造性应当将每一项权利要求的内容作为一个整体看待,并需要对一件发明或者实用新型专利申请或者专利的各项权利要求分别进行判断。只有当所有各项权利要求均不具备创造性,才能得出该专利申请或者专利要求保护的技术方案不具备创造性的结论。
15、创造性判断的“三步骤”模式。
步骤1:确实最接近的现有技术,也就是现有技术中与要求保护的发明或者实用新型最密切相关的一项技术方案。该技术方案通常应当属于与要求保护的发明相同或者相近的技术领域,并包含最多的与权利要求所记载的技术特征相同的技术特征。
步骤2:确定要求保护的发明或实用新型的区别特征,并由此确定该发明或实用新型实际解决的技术问题。这要求判断者首先确定要求保护的发明或者实用新型不同于上述最接近现有技术的技术特征,也就是所谓“区别特征”,然后根据采用区别技术特征所产生的效果确定请求保护的发明或者实用新型实际解决了何种技术问题。
步骤3:在接近的现有技术以及其他相关现有技术的基础上,判断请求保护的发明或者实用新型为解决所要解决的技术问题而采取的技术方案是否是所属技术领域的技术人员容易想到的。
16、《专利审查指南2010》规定:在该步骤中,要从最
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接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发,判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。判断过程中,要确定的是现有技术整体上是否存在某种启示,即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题(即发明实际解决的技术问题)的启示,这种启示会使本领域的技术人员在面对所述问题时,有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。如果现有技术存在这种技术启示,则该发明是显而易见的,不具有突出的实质性特点。
17、《专利审查指南2010》规定“所属技术领域的技术人员”:
所属技术领域的技术人员,也可称为本领域的技术人员,是指一种假设的“人”,假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识,能够获知该领域中所有的现有技术,并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力,但他不具有创造力。如果所需解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段,他也应具有从其他技术领域获知该申请日或者优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。
18、发明创造从其创新程度分为两类:一是开拓性发明,二是改进性发明。
开拓性发明创造,是指一种全新的技术方案,具有开拓某个暂新技术领域的作用。
改进性发明创造,对现有技术作出某种局部改进的发明。例:组合发明、选择发明、转用发明、新用途发明等。
五、实用性
实用性,是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果。
19、“能够制造或者实用”,也就是只要根据申请人在说
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明书中所作的说明,所属领域的技术人员结合其具有的技术知识就能够判断出申请专利的发明或者实用新型能够予以制造或者使用即可。
20、能够产生积极效果,是指发明或者实用新型制造、使用后,与现有技术相比所具有的有益的效果。这种效果可以是技术效果,也可以是经济效果或者是社会效果。例如提高产量,改善质量,增加功能、节省能源及或原料、改善劳动条件、防治污染、改善风尚。
21、实用性的判断:一般来说,对发明和实用新型专利申请进行审查时,应当首先判断是否具备实用型,因为如果发明或者实用新型缺乏实用型,审查员就可以直接得出不能授予专利权的结论,没有必要进行检索,进而对其新颖性和创造性进行判断。
22、发明或者实用新型不具备实用性的几种情形: ①缺乏技术实现手段。具备实用性的发明或者实用新型,应当是一项已经完成的技术方案。
②违背自然规律。
③利用独特的自然条件完成的技术解决方案。 ④无积极效果。明显无益、脱离社会需要。
第二十三条 授予外观设计专利权的条件
授予专利权的外观设计,应当不属于现有设计;也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公告的专利文件中。
授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比,应当具有明显区别。
授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。
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