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【案例2】甲在乙公司做销售人员，签订有1年期劳动合同。乙公司对销售人员每月规定了销售指标，并规定3个月不能完成指标属于不能胜任工作。甲销售业绩不佳，已有3个月没有完成指标。
在本案中：（1）如果乙公司提出并和甲协商即时解除劳动合同，而甲表示同意的话，双方可以即时解除劳动合同，但乙公司应支付甲经济补偿；（2）如果乙公司和甲协商即时解除劳动合同，而甲表示不同意的话，乙公司应对甲进行培训或者调整工作岗位，如甲仍不能胜任工作，则乙公司可以提前30日书面通知甲解除劳动合同，或者额外支付甲1个月工资即时解除劳动合同；（3）如果乙公司对甲没有经过培训或调整工作岗位就解除劳动合同，或者乙公司没有提前30日书面通知，或者是即时通知却没有额外支付甲1个月工资就直接解除劳动合同的，属于违反规定解除劳动合同，甲要求继续履行劳动合同的，乙公司应当继续履行；甲不要求继续履行劳动合同的，乙公司应当依照《劳动合同法》规定的经济补偿标准的2倍向甲支付赔偿金，支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。
（2）用人单位可以“随时通知”劳动者解除合同的情形（P57） ①劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的； ②劳动者严重违反用人单位的规章制度的；
③劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
⑤劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下，订
立或者变更劳动合同的；
⑥劳动者被依法追究刑事责任的。
【解释】依据上述情形解除劳动合同的，用人单位无需向劳动者支付经济补偿。需要注意的是，用人单位的解除理由必须充分符合上述情形，例如依据劳动者在试用期间被证明不符合录用条件而解除劳动合同的，必须有关于录用条件 规定以及劳动者表现的记录等有关证据。如果用人单位所依据的理由实际上不能成立，那么用人单位解除劳动合同就是违法的。 （3）用人单位可以裁减人员的情形（经济性裁员）（P58）
有下列情形之一，需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10％以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
①依照《企业破产法》规定进行重整的； ②生产经营发生严重困难的；
③企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； ④其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
【解释1】裁减人员不足20人且占企业职工总数不足10％的，无需执行上述程序。 【解释2】裁减人员时，应当优先留用下列人员：（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
【解释3】用人单位裁减人员后，在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
【解释4】用人单位裁减人员的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。
【例题·多选题】甲公司因生产经营发生严重困难，拟裁减人员。根据《劳动合同法》的规定，下列各项中，甲公司应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，方可以裁减人员的有（ ）。
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A、裁减人员10人，占职工总数的5.56％ B、裁减人员15人，占职工总数的8.33％ C、裁减人员19人，占职工总数的10.56％ D、裁减人员22人，占职工总数的12.22％ 【答案】CD 【解析】（1）选项CD：需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10％以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员；（2）选项AB：裁减人员不足20人且占企业职工总数不足10％的，无需执行上述程序。 （4）用人单位不得解除劳动合同的情形（P58）
①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
②在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； ③患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； ④女职工在孕期、产期、哺乳期的；
⑤在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的； ⑥法律、行政法规规定的其他情形。
【解释】如果用人单位在上述情形下解除劳动合同的，属于违法解除劳动合同，劳动者可以要求继续履行劳动合同，享受在劳动关系存续期间的待遇；如果劳动者不愿继续履行劳动合同或者劳动合同的履行已经不可能，那么劳动者可要求获得2倍经济补偿的赔偿金。 【例题1·单选题】根据《劳动合同法》的规定，下列各项中，劳动者不需要事先告知即可解除劳动合同的是（ ）。
A、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件 B、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全 C、用人单位未及时足额支付劳动报酬
D、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费 【答案】B 【解析】（1）选项B：属于劳动者“不需要事先告知”即可解除劳动合同的情形；（2）选项ACD：属于劳动者可以“随时通知”解除劳动合同的情形。
【例题2·多选题】根据《劳动合同法》的规定，下列各项中，用人单位可以随时通知劳动者解除合同的有（ ）。
A、女职工在孕期、产期、哺乳期的
B、劳动者严重违反用人单位的规章制度的
C、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的 D、劳动者被依法追究刑事责任的 【答案】BD 【解析】（1）选项A：用人单位不得解除劳动合同；（2）选项C：用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。
二、劳动合同的终止（★★★）（P59）
劳动合同终止主要是基于某种法定事实的出现，一般不涉及到用人单位与劳动者的意思表示，只要法定事实出现，一般情况下，都会导致双方劳动关系的消灭。
1、劳动合同终止的情形（P59） （1）劳动合同期满的；
（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
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（3）劳动者达到法定退休年龄的；
（4）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （5）用人单位被依法宣告破产的；
（6）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （7）法律、行政法规规定的其他情形。
【解释】用人单位与劳动者不得约定上述情形之外的其他劳动合同终止条件，即使约定也无效。
2、劳动合同终止的限制性规定（P60）
如果有下列情形，用人单位既不得解除劳动合同，也不得终止劳动合同，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止： （1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（5）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的； （6）法律、行政法规规定的其他情形。 【解释】“丧失或者部分丧失劳动能力”劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。
三、劳动合同解除和终止后的法律后果和责任（★★★）（P61）
1、用人单位违反规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照《劳动合同法》规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金，支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
2、用人单位应当在解除或者终止劳动合同时向劳动者支付经济补偿的，在办理工作交接时支付。用人单位未依照规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50％以上100％以下的标准向劳动者加
付赔偿金。
【解释】在解除或终止劳动合同时，首先判断用人单位是否应当支付经济补偿。如果解除或者终止劳动合同合法，且符合应当支付经济补偿的情形，用人单位在解除或终止合同的同时没有支付的，可以责令其支付；如果仍不支付的，可以责令用人单位按应付金额50％以上100％以下的标准向劳动者加付赔偿金。如果属于用人单位违法解除或终止劳动合同的，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照《劳动合同法》规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金，支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。
3、劳动合同解除或终止的，用人单位应出具解除或者终止劳动合同的证明，证明应当写明劳动合同的期限、解除或终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。用人单位未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
【解释1】用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存2年备查。 【解释2】劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。
四、劳动合同解除和终止的经济补偿
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1、经济补偿金的含义（★★）（P61）
经济补偿是指按照《劳动合同法》的规定，在劳动者“无过错”的情况下，用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同而依法应给予劳动者的经济上的补助，经济补偿金与违约金、赔偿金不同。
（1）适用条件不同
①经济补偿金是法定的，主要是针对劳动关系的解除和终止，如果劳动者无过错，用人单位则应给予劳动者一定的经济补偿。
②违约金是约定的，是劳动者违反了“服务期和竞业禁止”的规定，根据劳动合同的约定而向用人单位支付的违约补偿。值得注意的是，《劳动合同法》禁止用人单位对劳动合同“服务期和竞业禁止”以外的其他事项约定劳动者承担违约金责任。
③赔偿金是指用人单位和劳动者由于自己的过错给对方造成损害时所应承担的法律后果。对于劳动者来说，并不是只对违反“服务期和竞业禁止”这两个事项承担违约责任，如果劳动者违反其他事项有关规定的，需要承担赔偿金的法律责任。 （2）性质不同
①经济补偿金不以过错为条件，没有惩罚性。
②违约金和赔偿金均以过错为构成要件，具有惩罚性和赔偿性。 （3）支付主体不同
①经济补偿金的支付主体只能是用人单位。 ②违约金的支付主体只能是劳动者。
③赔偿金的支付主体可能是用人单位，也可能是劳动者。 2、用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形（★★★）（P62）
（1）由用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致而解除劳动合同的；
【解释】由“劳动者”提出解除劳动合同并与用人单位协商一致而解除劳动合同的，用人单位无需向劳动者支付经济补偿金。
（2）劳动者符合“随时通知解除和不需事先通知即可解除劳动合同”规定的情形而解除劳动合同的；
【解释】劳动者应“提前通知”（试用期内提前3日、试用期满后提前30日）解除劳动合同的，用人单位无需向劳动者支付经济补偿金。
（3）用人单位符合“提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后可以解除劳动合同”规定的情形而解除劳动合同的；
【解释】因劳动者的过错，用人单位可以“随时通知”劳动者解除合同的，用人单位无需向劳动者支付经济补偿金。
（4）用人单位符合“可裁减人员规定”而解除劳动合同的； （5）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止固定期限劳动合同的；
（6）以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的； （7）用人单位被依法宣告破产终止劳动合同的；
（8）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的；
（9）法律、行政法规规定解除或终止劳动合同应当向劳动者支付经济补偿的其他情形。 3、经济补偿金的支付标准（★★★）（P63） 经济补偿金＝工作年限×月工资 （1）关于补偿年限的计算标准
①经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者
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支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资标准的经济补偿。
②劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计入新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿金的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿金的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。
（2）关于补偿基数的计算标准
①月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。
②劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
③劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过12年。计算公式为：
经济补偿金＝工作年限（最高不超过12年）×当地上年度职工月平均工资3倍
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最新初级会计经济法基础讲义第二章
