《民法典》与日常生活（四十）生活中要保护您的人格权(一)
案例1：南京泽润餐饮管理有限公司与井某某肖像权纠纷案二审判决书
北京市高级人民法院
民 事 裁 定 书（2019）京民申4716号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：南京泽润餐饮管理有限公司，住所地南京市雨花台区南京南站站西片区绿地之窗商务广场B-2幢34-38室。 法定代表人：刘钢华，总裁。
委托诉讼代理人：任振明，江苏江成律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：井某某，男，1989年4月19日出生，汉族，演员，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：张奇珍，广东环球经纬律师事务所律师。
再审申请人南京泽润餐饮管理有限公司（以下简称泽润公司）因与被申请人井某某肖像权、姓名权纠纷一案，不服北京市第三中级人民法院（2019）京03民终7779号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
泽润公司申请再审称，（一）一、二审判决认定事实错误。1.申请人没有主观故意，申请人不知情，照片取得有合法来源。2.申请人在得知侵权时积极配合，立即停止使用，从拿到照片到停止使用一共二十天左右，共使用了三张照片，数量少时间短。3.营业额没有多少变化，申请人没有获利。（二）一、二审判决的标准与类案差异性极大，不合理。综上，一、二审判决不符合法律规定，显失公平、公正，现依法申请再审。
本院经审查认为，泽润公司未经授权使用井某某的照片和姓名，并与其产品进行捆绑宣传，具有营利目的。泽润公司的行为构成对井某某肖像权、姓名权的侵害，应承担相应侵权责任。一、二审法院综合考虑井某某的知名度、泽润公司侵权的具体情节，酌定泽润公司的赔偿损失数额，并无不当。综上，泽润公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回南京泽润餐饮管理有限公司的再审申请。
审 判 长 杨建玲 审 判 员 彭红运
审 判 员 王士欣 二〇一九年十月三十一日
法官助理 刘娜 书 记 员 杨晓明
解读：本案涉及民法典中肖像权保护。关于肖像权保护，法律沿革大致如下：
1.《民法通则》第一百条：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。
2.《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第一百三十九条载明：以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。
以上两条规范同时强调了肖像权侵权认定的两个要素——未经权利人同意以及以营利为目的，导致诉讼中被告常以行为的非营利性质主张不构成侵权。由此不免引发疑惑：未经肖像权人同意的非营利性行为，如偷拍、擅自公开他人肖像等，何以不构成侵权？最高人民法院在[1990]民他字第28号复函中回复称，涉案上海科技报社、陈贯一使用朱虹照片“目的是为了宣传医疗经验，对社会是有益的，且该行为并未造成严重不良后果，尚不构成侵害肖像权”；同时该复函还提及应向其二者指出，“今后未经肖像权人同意，不得再使用其肖像”。该复函认定涉案行为不构成肖像权侵权并非基于行为的非营利性，并同时指出非经肖像权人同意不得使用肖像，隐约肯定了肖像权侵权认定无需将“以营利为目的”作为要件，对实践有积极的指导意义。
3.《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（简称精神损害赔偿司法解释）明确肖像权受侵害时可主张精神损害赔偿，以及自然人死亡后，其肖像遭到以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式的侵害时，其近亲属可请求赔偿精神损害，肯定了死者肖像的保护。
4.《侵权责任法》第2条将肖像权纳入其调整范围，但未提及肖像权侵权认定的特殊规范。
从以上分析我们可以看出：除适用侵权责任认定的一般规则外，肖像权保护的专门规范数量有限且表述含混。长期以来，理论及司法实践通过将《民法通则》第一百条中的“以营利为目的”解释为授权性法律规范或权利宣示性规范等方式避免肖像权保护范围的不当缩小。
《民法典》人格权编第四章就肖像权进行了系统性的安排与内容上的丰富。具体包含如下方面：（红字为法典新增内容）
《民法典》第四章 肖 像 权
第一千零一十八条 【肖像权】自然人享有肖像权,有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。
肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。
第一千零一十九条 【肖像权消极权能】任何组织或者个人不得以丑化、污损,或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意,不得制作、使用、公开肖像权人的肖像,但是法律另有规定的除外。
未经肖像权人同意,肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。
第一千零二十条 【肖像权的合理使用】合理实施下列行为的,可以不经肖像权人同意: (一)为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究,在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像;
(二)为实施新闻报道,不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像;
(三)为依法履行职责,国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像; (四)为展示特定公共环境,不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像;
(五)为维护公共利益或者肖像权人合法权益,制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。
第一千零二十一条 【肖像许可使用合同解释规则】当事人对肖像许可使用合同中关于肖像使用条款的理解有争议的,应当作出有利于肖像权人的解释。
第一千零二十二条 【肖像许可使用合同解除权】当事人对肖像许可使用期限没有约定或者约定不明确的,任何一方当事人可以随时解除肖像许可使用合同,但是应当在合理期限之前通知对方。
当事人对肖像许可使用期限有明确约定,肖像权人有正当理由的,可以解除肖像许可使用合同,但是应当在合理期限之前通知对方。因解除合同造成对方损失的,除不可归责于肖像权人的事由外,应当赔偿损失。
第一千零二十三条 【姓名许可和声音保护的参照适用】对姓名等的许可使用,参照适用肖像许可使用的有关规定。
对自然人声音的保护,参照适用肖像权保护的有关规定。
《民法典》与日常生活(四十)生活中要保护您的人格权(一)
