公证文书在证据学上的价值-最高人民法院《证据规定》中关于域外证据的公证认证的规定

公证文书在证据学上的价值-最高人民法院《证据规定》 中关于域外证据的公证认证的规定

根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第十一条的规定，当事人提供的证据系域外形成的，必须履行相应的公证、认证手续 。此规定是对我国民事诉讼法的较大突破。参与起草的专家认为通过对境外提供的证据本身施加若干程序或手续上的限制，可以增加其真实性和合法性，并能消除司法权的地域限制局限给民事诉讼带来的不利影响。 但司法实务界对该规定纷纷提出了批评。 笔者认为，在我国民事诉讼法中关于证据的认定及公证文书在证据学上的价值的规定不完善的情况下，贸然提出对域外证据的公证、认证的要求，必然在实务界引发对这一规定的争鸣和适用上的混乱。本文拟从证据认定的角度来探讨各类公证文书在证据认定过程所具有的价值从而对《证据规定》中关于域外形成的证据应进行公证、认证的规定作出评价。

一、《证据规定》中的域外证据的范围

我国《民事诉讼法》规定了证据的七种形式 。《证据规定》规定只要是域外形成的证据均应办理公证、认证手续，并没有区分证据的形式。似乎不论何种证据形式，都应办理公证、认证手续。但有几种证据形式是不可能在域外形成或无法进行公证的：

1、物证。作为证据的物往往都是流通中的物，要去最初的形成地办理公证、认证后才能作为证据提供是荒谬的。此外，如何对物作公证，是证明它的物理形态还是形成过程？这恐怕是难以操作和实现的。

2、证人证言。是以证人目睹的事实发生在域外，还是以证人提供证言的地点在域外作为域外证据的标准，难以判断。若以前者为依据，那么即使证人在法院出庭作证，仍要去公证、认证，这显然不合理。若以后者为依据，《证据规定》已经规定，除非特别的特别困难外，证人应出庭作证，所以证人证言通常不会在域外形成。

3、勘验笔录。我国民事诉讼法规定，勘验是由人民法院进行的，不可能在域外形成。

4、当事人陈述，在西方国家也属于证人证言，在我国，其可以通过诉讼代理人在庭审中陈述，因此也不会在域外形成。 综上，可以界定为域外形成的证据应指书证、视听材料和鉴定结论 这三种形式。这三种证据形式的共同性是都是以记录的内容，不论以手写、打字、印刷、照相、录音录像或其它的数据资料形式，来证明案件的事实。正因为这种共同性，在美国，将这三种证据形式都定义为书证（Documentary Evidence）。这也是公证业务中的主要对象。在下面的讨论中所指对证据进行的公证仅指这三种证据形式。

二、公证文书在证据学上的价值

根据《民事诉讼法》第六十七条的规定，只要是经公证证明的法律行为、法律事实和文书，就应当作为认定事实的根据。但这样的规定是不全面的，因为公证文书作为证据，其被采纳的前提是与被证明的事实相关，不相关的证据不可能成为认定事实的根据。最高人民法院在《证据规定》中对此进行了修正，其第七十七条规定，经公证的书证，其证明力大于其他书证、视听资料和证人证言。但此规定仍然是片面的，证据的证明力大小不仅取决于证据的真实性，还要取决于证据的内容。这样的规定会导致公证文书的证明力被夸大。 笔者认为：要正确评价公证文书在证据学上的价值需探讨公证文书在证据认定过程的作用。

（一）证据的认定 证据的认定，又称认证，是指法官在审判过程中对诉讼各方提供的证据或者法官自行收集的证据，进行审查判断，确认其证据资格和证据效力的活动。法官的认证过程主要解决两个问题：一是确认某个证据能否获准进入诉讼的“大门”，这就是证据资格的问题；二是确认某个或某组证据能否作为定案的根据，这就是证据效力的问题。

所谓证据资格，也称证据能力，即证据资料能否被纳入诉讼的程序，能否在庭审中出示，也即被采纳。证据被采纳的标准是确定证据进入诉讼程序的“门槛”。不同国家的法律文化传统不同，证据采纳标准也不完全相同。有些国家的标准比较低，只要对案件事实具有证明价值的证据都可以采纳为诉讼中的证据；有些国家的规定则细致而具体，比如美国的证据规则中关于采纳标准的规定非常详尽，主要采用的是“证据排除”规则，如非法手段获取的证据不得采纳。证据资格的主要内容，是证据的合法性和关联性（相关性）。最高人民法院《证据规定》第六十八条就是关于证据合法性的规定。 该条款比较明确地排除了对以非法的方式取得证据的使用，也即非法取得的证据不具备证据资格，不得被采纳。但证据的合法性是证据资格的消极条件，即相对人不提出异议，就推定合法，举证人无需证明其取得证据的合法性。证据的关联性实际上有两层含义，也即相关性和证明价值。证据与所证明的事实有关，是证明资格的内容，或采纳的标准。证明价值属证据效力的内容，将在下面进行阐述。

证据效力是指证据对当事人主张的待证事实的证明效果和力量，也称证据的证明力，它的内容包括证据的真实性和证明价值（即证据的关联性的第二层含义）。证明价值，是指证据与待证事实之间关联的性质、形式和程度，它是以证据的真实性为前提的。证据的采信不仅指单个证据的认定，其往往包括对一组证据乃至全案证据的认定，被采信的证据可以作为定案的根据。 （二）各类公证文书在证据认定中的作用

我国《公证暂行条例》规定，公证是国家公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性。这里对“公证”的定义是有些偏颇的。只有对“法律行为”，才有合法与否的评价，对事实或事实行为，法律均不用合法与否进行评价。因此只有对法律行为的公证，才涉及到真实性和合法性（内容合法），对其它方面的公证，只涉及真实性，而不可能涉及合法性。由于证据资格只关系到合法性（取得证据的程序合法）和关联性，因此公证文书在证据资格方面通常没什么作用。那么公证文书在证据效力方面具有什么作用呢？下面将就不同类别的公证文书在证据上的作用进行分析。

各国家和地区公证法对公证业务的规定基本相似，几乎涉及到所有私权领域。概括起来，主要有以下几种类型： 1、对法律行为的公证

法律行为是指以意思表示为要素，而依意思表示的内容发生法律效果的民事合法行为。 因此法律行为的实质是依当事人意思表示的内容发生法律效果的行为。各国法律规定的强制公证，通常都是针对法律行为，也即将公证作为某些法律行为生效的要件。我国法律、行政法规没有关于强制公证的规定，只有某些地方法规中有强制公证的规定。如《深圳经济特区公证条例》第18条规定，房地产赠与、继承；记名有价证券的继承、赠与；企业产权、股权转让等法律行为必须办理公证。

我国《公证暂行条例》中规定的合同、委托、遗嘱、财产赠与、收养的公证业务都是对法律行为的公证。对法律行为公证的程序非常严格，当事人必须亲自到场，向公证员表明成立法律行为的意愿，通常还必须在相应的法律文件上签字盖章。公证员在确认民事行为的真实性的同时，有义务审核该民事行为是否合法，也即不违反法律禁止性规定。公证员亲自见证法律行为成立的过程，并确认其合法后，才能依法作出公证，证明当事人之间的法律行为真实、合法。对法律行为进行公证的主要目的是为了预防，即通过公证员的把关，当事人可以确保他们之间成立的法律行为是合法有效的。

当法律行为的公证文书作为证据提交的时候，可认定该证据是真实的，且内容是合法的，具有法律行为的效力。法律行为的公证文书虽对法律行为本身具有充分的证明力，但当事人可能为证明其主张的其它事实而提供法律行为的公证文书。是否具有证明力取决于公证文书的内容与待证事实之间的关联性的程度。比如当事人为证明货物价值，分别提供了经公证的保险合同和双方当事人均已确认的买卖合同，上面都有关于货物价值的记载，但保险合同上记载的货物价值往往是被保险人单方申报的，买卖合同上双方约定的货物价值才具有更高的证明力，不能因保险合同是经公证的，其内容的证明力就一定高于其他证据。 2、对有法律意义的事实的公证 （1）证据保全

当事人为预防将来可能发生的诉讼，对日后可能灭失的证据或难以自证的事实，可以向公证机关申请证据保全。如对事故现场的保全、侵权网页的保全等等。公证机关由于不具有司法强制力，其受理的证据保全通常不会涉及第三方保存的书证或需要第三方配合才能取得的证据。 经公证机关保全的证据的真实性可以认定。其对待证事实的证明价值仍要依据证据的内容与待证事实之间关联性的程度而定。 （2）对事件或状态进行公证

对事件，如出生、死亡；对状态，如身份、学历、婚姻状况等的公证。这类公证并不是对当事人提供的文书本身的真实性进行公证，而是通过核实和审查当事人提供的证据材料，出具相应的公证文书，对某一法律事实作出证明，这类似于司法证明过程。

此类公证文书的内容非常简单，当事人将其作为证据提供时，通常就是为了证明公证文书上所记载的内容。

（3）文书上的署名或签章的公证 对公证之前制作的文书进行公证，实际上就是对出具文书的人在文书上的署名或签章的公证。《德意志联邦共和国民事诉讼法》第四百四十条第二款规定，证书