第二节 合同管理相关法律基础 一、合同法律关系
合同法律关系的构成要素（三主体三客体两内容 ）
改变其中任何一个要素，就改变了原来设定的法律关系 （1）自然人的两种能力
（2）三类自然人 类型 条件 法律行为的实施 可独立实施民事法律行为 18周岁以上的成年人 完全民事行为能力人 16周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的 1. 由其法定代理人实施民事法律行为，或者经其法定代理人同意、追认 限制民事行为能力人 8周岁以上18周岁以下的未成年人 2. 但是可以独立实施纯获利益 的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的 民事法律行为 无民事行为能力人 （3）两个易混概念 概念 法人 内容 1. 具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有 民事权利和承担民事义务的组织 2. 法人不是人，是机构组织 3. 法人以其全部财产独立承担民事责任 不满8周岁的未成年人 不能辨认自己行为的成年人 由法定代理人 代理实施 法人的法定代表人 依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人（自然人） （4）法人成立的规定 1）法人应当依法成立
2）法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费
3）设立法人，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定 子公司有法人资格，分公司、项目部没有法人资格 （5）法人的法定代表人
1）法人的法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人 承受
2）法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人 3）法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人 承担民事责任
4）法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿 （6）法人的分类
（7）非法人组织
1）非法人组织是不具有法人资格 ，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。（能作合同主体但不是法人）
2）包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等
3）非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任 （8）法律关系的客体（三客体） 客体 物 1. 货币作为一般等价物也是物（如借款合同） 2. 注意施工合同的客体不是物 内涵 1. 指人的有意识的活动 行为 2. 表现为完成一定的工作（勘察设计、施工安装 ） 3. 表现为提供一定的劳务（绑扎钢筋、土方开挖） 1. 知识产权 智力2. 技术秘密 成果 3. 在特定情况下的公知技术 （9）法律关系的内容 内容 内涵 1. 有权按照自己的意志作出某种行为。 权利 2. 权利主体也可以要求义务主体作出一定的行为或不作出一定的行为。 3. 当权利受到侵害时，有权得到法律保护。 义务 1. 必须按法律规定或约定承担应负的责任。 2. 否则义务人应承担相应的法律责任。 （10）法律事实
1）能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实，就是法律事实 2）法律事实包括行为和事件 3）行政行为 和发生法律效力的法院判决、裁定及仲裁机构发生法律效力的裁决也是法律事实 （11）两类法律事实 内容 1. 主体有意识的活动 行为 2. 作为/不作为 3. 合法行为/违法行为 事件 1. 不以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生，当事人无法预见和控制的 2. 自然事件/社会事件 内涵 二、代理关系
（1）代理的概念
1）代理是借助他人代本人为意思表示，本人自己享有意思表示后果的法律行为。（如“招标代理机构代理招标”）
2）依照法律规定或双方当事人约定，应当由本人实施 的民事法律行为，不得代理
（2）代理的特征
1）代理人必须在代理权限范围内实施代理 2）代理人以被代理人名义 实施代理
3）代理人在被代理人授权范围内独立地表现自己的意志
4）被代理人 对代理行为承担民事责任：既包括对代理人在执行代理任务的合法行为 承担民事责任，也包括对代理人不当代理行为 承担民事责任 （3）代理的种类（两大类） 种类 内涵 1. 法律直接规定产生的代理关系 2. 适用于无行为能力或限制行为能力人 内容 委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章 典型案例 委托代理 基于委托授权形成的代理关系，又称为意定代理 委托合同、合伙合同关系、工作隶属关系 法定代理 未成年人的代理人是其父母 （4）委托代理 项目 形式 1. 仅被代理人一方授权即可产生效力，无需对方同意 特点 2. 被代理人有权随时撤销其授权，代理人也有权随时辞去所受委托 3. 代理人辞去委托时，不能给被代理人和善意第三人造成损失，否则应负赔偿责任 1. 项目经理是施工企业的委托代理人 典型2. 总监理工程师是监理单位的委托代理人 案例 3. 招标代理机构是发包人的委托代理人 （5）工程建设中的委托代理
1）项目经理是施工企业的代理人、总监理工程师是监理单位的代理人 2）授权行为由单位的法定代表人代表单位完成 3）执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力 法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人 （6）特定情况下代理法律后果的承担 情况 超出授权范围或者职权范围的行为 授权范围不明确 1. 代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为 2. 被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的 法律后果 应由行为人自己承担 被代理人与代理人承担连带责任 被代理人与代理人承担连带责任 如单方有过错，由过错方承担责任，如双方均有过错，则过错各方承担连带责任 （7）无权代理
项目 种类 追认与撤销 内涵 无权代理/越权代理/代理权终止后的代理 1. 相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内 予以追认 2. 被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出 1. 被代理人追认 ，即转化为合法的代理，由被代理人承担民事责任 2. 被代理人拒绝 ，即为无权代理，由行为人承担民事责任 3. 被代理人未作表示 的，视为拒绝追认 终止条件 无权代理的效力（看追认否） （8）代理关系的终止 代理类型 委托代理 1. 代理期间届满或者代理事务完成（完成或到期的） 2. 被代理人取消委托或代理人辞去委托（单方取消的） 3. 代理人丧失民事行为能力（代理人不能做事了） 4. 代理人或者被代理人死亡（主体有一个不存在了） 5. 作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止（主体有一个不存在了） 1. 被代理人取得或者恢复完全民事行为能力 2. 代理人丧失民事行为能力 3. 代理人或者被代理人死亡 4. 法律规定的其他情形 法定代理 三、民事责任
（1）民事责任的概念
1）民事主体因实施了民事违法行为，根据法律规定或者合同约定所承担的对其不利 的民事法律后果 2）民事责任包括合同责任与侵权责任 3）合同责任包括违约责任与缔约过失责任 （2）承担民事责任的方式 1）停止侵害 2）排除妨碍 3）消除危险 4）返还财产 5）恢复原状 6）修理、重作、更换 7）继续履行 8）赔偿损失 9）支付违约金 10）消除影响、恢复名誉 11）赔礼道歉 （3）民事责任的承担原则 项目 内容 按份1. 能够确定责任大小的，各自承担相应的责任 责任 2. 难以确定责任大小的，平均承担责任 1. 权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。（对外责任） 连带2. 连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定，难以确定责任大小的，平均承担责任。（对内责任） 责任 3. 实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿 （4）不可抗力免除承担民事责任 1）不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况 2）因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任 3）法律另有规定的，依照其规定 （5）监理单位的民事责任
1）监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检査或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。（不好好干活的）
2）工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。（和施工单位串通的） （6）承担违约责任的条件
1）当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任
2）当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担
违约责任。（先期违约）
（7）发包人承担过错责任的情形 1）提供的设计有缺陷
2）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准。（甲供材不符合强制性标准的 ） 3）直接指定分包人 分包专业工程
（8）施工合同中未经竣工验收擅自使用的责任
1）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持 2）但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构 质量承担民事责任。（这两部分终身保修，不验收施工单位也得终生承担质量责任） （9）施工合同中借用资质的连带赔偿责任
缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。（挂靠方和被挂靠方承担连带责任）
2020版注册监理工程师 合同管理 第一章第二节 合同管理相关法律基础
