对软件侵权行为的判定,主要是对争议的计算机程序的对比和鉴别。著作权法和软件保护条例保护的是软件的“独创性”。但由于软件不同于其他作品的特殊性,有时即使两个软件的独创性有相同之处,也不能必然得出构成侵权的结论。
(一)实质相似加接触原则
在实践中,对软件的侵权判定,通常的做法是采用“实质性相似加接触”原则。实质性相似是指两个软件程序在形式和内容上存在着实质性的相似点,但仅此并不能排除两程序是各自独立开发出来的可能性。故在要求实质性相似的基础上,还要求被控的程序开发者有曾经接触过原先程序的事实,即存在看到或者复制源程序的可能。如果原告完成了上述两项要求的举证责任,而被告又不能提出合理的解释或者证明其独创性,将承担侵权责任。
(二)识别“实质相似”的方法和步骤
一般来说,识别侵权盗版软件有以下方法和步骤:
(1)对被识别的软件与正版软件直接进行内容对比或者目录、文件名对比。如果这两者完全一致,就可以认定没有合法手续而拥有该软件并进行使用或销售者为软件侵权者;如果并非完全一致,而只是大部分一致,就要在这个基础上进行下面的步骤。在比较过程中,要注意软件载体的区别,最好将比较的内容列于纸上,更方便识别。
(2)安装过程对比。对两套软件同时或先后进行安装,不管其安装使用的文件是不是相同,只需看其安装过程中的屏幕显示,包括软件信息以及使用功能键后的屏幕显示等是否相同。如果雷同,则可认定这两套软件的安装手段一致。
(3)安装成功后,要对其安装后的目录,以及各文件进行对比。跟上述一样,进行文件比较时,首先要对的是表观现象,包括文件、文件长度、文件建立(或修改)的时间、文件属性四个部分。一般情况下,侵权销售者经过修改的软件与正版软件不可能在这些方面都完全一致,但是因为其修改的只是少数部分,所以两绝大部分文件的表观现象都应是一致的。
(4)安装成功后,要进行使用过程对比。使用过程中涉及的加密、解密过程先暂且不去管它,只是对使用过程中的屏幕显示、功能、功能键、使用方法以往范例等进行对比,特别是对于屏幕显示,要仔细对其普通文显和下拉、弹出菜单的方位、内容、选择项等进行对比。
(5)代码对比。计算机程序指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语言序列,包括源程序和目标程序。源程序指的是可以由人类理解的高级语言如C语言、JAVA语言、 BASIC语言等组成的代码序列,它必须进行编译才能被计算机所运行。
一般来讲,计算机软件单独以源程序方式向外传播的情况较少,大多是以目标程序的形式向外传播,而不向外公布其源程序。
很多计算机软件侵权案件中,主张权利人无法获得被告计算机软件的源程序,当然有的被告的计算机软件的目标程序可以通过反编译程序汇编出源程序,但是有的无法实现反编译。此种情况下,只要主张权利人提供了被告的计算机程序中的目标程序与其主张权利的计算机
软件中的目标程序相同或者实质近似,则可以推定两者的计算机程序相同或者近似。但是这里需要注意的是,计算机软件中的目标程序相同或者近似并不等同于二者的源程序也必然相同或者近似。这是由于绝大多数计算机程序的开发,除极少数十分简单的程序有可能直接用目标码编写外,一般是先编写出源程序,然后通过编译程序或者翻译程序将其自动转化成目标程序。一个源程序只能转换成唯一形式的目标程序,但一个目标程序却有可能来自多种语言以及同种语言多种写法的源程序。因此,在上述前提下,如果被告提供了其源程序,经比对不相同或者不近似,则不能认定侵权构成
(三)“接触”的认定
一般认为,对于“接触”不应当只限制于直接的接触,也包括被告有“合理的可能接触过权利人计算机软件作品的这种情况。对于直接接触,权利人应当提供被告曾见到过、购买过、收到过、曾在原告处工作过等以直接证明直接接触的证据。对于存在“合理的可能的接触,如果使用直接接触的举证方式,则对主张权利人而言,非常困难。在此情形下,应当允许权利人采取主张作品已通过合法发行、网络传播等方式公之于众、被告不具有独立创作能力等方式证明被告能够接触到权利人的作品,或者在以下的情况下,推定被告曾“接触”了权利人的作品：
(1)被告的作品与原告的作品明显近似,足可合理排除被告独立创造的可能性;
(2)被告的作品中包含有与原告作品中相同的错误,而这些错误对作品毫无帮助;
(3)被告的作品中包含着与原告作品中相同的特点、相同的风格或者相同的技巧,而这些相同之处很难用偶然的巧合来解释。
在上述情况下,如果被告否认曾经“接触”的事实,则应由被告提供相应的证据予以证明,否则应当承担不利的后果。
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如何判定软件侵权
