地方政府在招商引资中参与项目谈判应当注意的几个法律问题

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地方政府在招商引资中参与项目谈判应当注意的几个法律问题 地方政府在招商引资中参与项目谈判应当注意的几个法律问题

【摘 要】招商引资活动是商务活动，政府在招商引资中的角色定位和行为方式与政府承担的市场监管职责是否相适应，如何克减和消除招商引资中可能存在的法律风险，保障政府根据区域社会发展战略，以项目建设拉动经济增长、优化产业结构、消化就业压力，以推动区域经济社会全面协调和可持续发展目标的实现。

【关键词】地方政府；招商引资；项目谈判法律问题 当前，地方政府作为经济发展过程中的主导性力量，将吸引和利用辖区外资金和技术来发展本地经济，以期推动地区经济社会的快速发展，作为一项主要职能来履行。在利用外部资金和技术的工作中，许多地方政府实际上是作为市场主体来进行招商引资并签署合同或协议，市场机制的作用并没有得到有效的发挥。如何保障政府行为的有效性和合法性，廓清政府与市场的边界，处理好公平与效率的关系，寻找全面发展与可持续发展的钥匙，让政府的意志与市场之间保持必要的张力，使政府承担的任务与政府的行为方式相适应，是摆在我们面前的一个重要课题。

一、准确把握政府主导作用与市场主体地位的权能界限，确保政府行为合法有效

招商引资中的主体问题是一个前沿问题，主体的权利能力不仅决定着参与者以什么样的身份参与其中并承担什么样的法律后果，同时也决定着参与者的缔约能力及行为效力。地方政府作为行政主体，其行为方式和行为后果受行政法的管辖和调整，也就是说其享有的公权力及边界范围由公法所肯认并赋予，职权法定。这种法定的职权既不可逾越亦不可舍弃，且不得让与。应为而不为之是弃权，不应为而为之是越权，弃权是失职，越权会无效。在民事法律关系中，当事人的法律地位一律平等。平等的民事主体之间，经过双方或多方合意达成一致，自我选择、自由参与、自主决定、自己责任，在转让一种民事权利的同时获得另一种民事权利为补偿，这叫民事权利守衡。违反了

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民事权利，一般情况下为法律所准许且不承担法律责任；违反了民事义务叫违约或侵权，承担民事责任，也就是违约责任或侵权责任。这与行政法上的权力违背判然有别。由此可见，政府的权力能力与市场主体的权利能力有着明确的畛域和界限，不难区别。

市场经济条件下，公司化的国家，契约型的社会已经成为全社会的共识。法治政府、有限政府和服务政府是对政府功能的定位。政府的职责是经济调节、市场监管、社会管理和公共服务，政府在经济调节上的基本任务是致力于弥补市场失灵和提供公共产品服务，为市场主体创造良好的经营环境。寻找项目、洽谈项目、投资合作等是企业的市场行为，政府若替代企业实施上述行为，显然存在着职能越位和错位现象。实践中，地方政府招商引资时可能会面临两种难以抉择的困窘：一方面，招商的项目为地方发展经济、繁荣市场之所需，急切需要引进；另一方面，招商对象又以地方政府做出利益让与为先决条件，甚或要求做出的书面承诺与政府职能不相称，难为而又不得不为之。这种招商对象提出的利益诉求与地方政府需要做出的承诺之间可能会呈现出权能的矛盾、冲突甚至对立，或者叫做责、权、利的矛盾性。折射在法律上，就会出现行政法律关系与民事法律关系的交叉或交错现象，一个尖锐而又不可回避的事情就是地方政府作为行政主体如何处理民事问题。特别是在项目谈判中，地方政府既要在事情的发展和进程中起主导作用而不可缺位，又不能替代应由市场主体做主角来完成民事上的义务而越位；换言之，既不可参与民事交易，又不可不为民事义务履行的推动者。因而，政府应恰当地把握转身、换脸的环节和时间节点，适时引入市场主体与招商对象进行项目对接或协助招商对象完成属于市场主体应为的交易行为，使政府的招商成为联系和沟通供给和需求之间达成项目合约的必要条件，进而按照市场规则完成项目的市场运作，实现项目资金或技术的引进落地。 二、项目谈判中的策略定位及利益冲突的化解

招商引资中的项目谈判，是以获得经济利益为基本目标的商务谈判，也是谈判各方申明价值和协调利益冲突的过程。对于地方而言，一个好的项目是引领产业发展方向，推动和运用各种有利因素来创造价值并实现经济目标，促进地方经济快速发展的重要途径；对于企业

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而言，是获取目标企业产权或控制权，完成经营层革命和资本扩张或控制上下游产业的有效方式。特别是在金融经济时代，在市场主体竞争的范围和深度都急剧加大下，企业要同时面对商品（产品或服务）市场、公司控制权市场、货币资本市场、经理及人力资源四个市场展开竞争，企业经营的终极目标是企业资本提供者的资本升值，评价企业效率的核心标准是以企业经营为基础的金融资产或金融工具的价值大小。故而，用较少的企业资本来控制较多的社会资本，用金融资本来膨胀商业资本或产业资本，其最佳选择就是资本扩张战略运用。 在谈判过程中，从发掘信息源、敲定项目合作意向到项目的正式签约，每步都需要合作各方在谈判中反复磋商、协调与磨合，直至最后达成共识。因此，围绕实现项目签约这个根本目的，做好谈判前的充分准备，制定谈判方案，熟练运用谈判策略，学会与人沟通的艺术，坚持进退有序并假以适当的技巧和方法，才能赢得谈判的成功，确保项目的顺利签约。一是要摸清招商对象的价值取向和利益需求，善于合理分配利益大小既定的蛋糕，倚重独立于双方意志的公平标准来规范各自的行为，协调彼此的利益冲突，谋求最佳的利益平衡关系。合作各方的需求和利益表现在众多方面，但无论形式如何变幻和表现的方式如何不同，但价值是所有项目谈判的核心内容和集中体现，这是因为在项目谈判中价值的表现形式――价格最直接地反映了谈判各方的利益诉求。谈判各方在其他利益上的得与失，在很多情况下也可以或多或少折算为一定的价格，并且通过价格的升或降而得到体现。因此，在谈判中，一方面要以价格为中心，坚持自己的利益需求不放松，力争取得较为满意的利益结果，另一方面又不仅限于利益价格之争，在满足对方利益的同时，从其他利益因素上争取赢取自身利益。也就是说，以放弃一个争执不下的利益点为代价，换取另一个利益点为补偿，实现利益衡平、合作共赢；二是全面了解项目和筹划谈判方案。谈判不是一项单一的、孤立的商业运作行为，它涉及到政治、经济、社会、法律等各个层面和领域。因此，要有效地整合资源为项目服务。一方面要有针对性地组织谈判团队。谈判的过程是智慧较量的过程，谈判人员的心理素质、责任感和进取心是谈判成功的内因。谈判的来来回回在某种程度上是攻心战术的运用，谁的心态好，谁就从

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心理上压倒对手，谁就能在谈判中掌握主动。因此，要根据谈判对手的特点，有针对性地组织谈判团队，选择具有良好口才，经验丰富和知识底蕴深厚的商务、工程、技术、法律等专业优秀人员担任谈判组成员，形成优势互补。另一方面，要进行缜密而周详的策划，善于捕捉各类信息，及时掌握资本转移的前沿动态，全面了解与谈判内容有关的文件资料，如项目背景、涉及领域及专业、环境因素，有关合作方的资信和实力，国家法律政策导向及投资环境等，即对所涉项目进行充分调研。在此基础上，制订谈判方案、设定谈判目标、确立谈判策略、明确谈判程序、确定谈判议题的谈判次序。在符合保密条件下，尽早实施法务、财务尽职调查、开展经济效益分析预测、进行综合分析评估和合法性审查，为决策提供依据。谈判中，一定要取得并掌握项目的翔实资料，力戒谈判听介绍、决策靠汇报的不良套路，以确保决策的科学、严谨和安全无虞。 三、项目合作协议的合法性审查及风险规避

招商引资中的项目谈判过程是博弈的过程，是双方或多方谋求利益最大化的较量或比较优势的竞争过程，而合同或协议的签署过程则是彼此退让、相互妥协的过程。地方政府作为区域投资环境的营造者，招商引资的组织者和项目合作的主导者，在直接介入项目的谈判和协议的签订时，合同或协议的合法性审查及风险评估就显得十分重要。 （一）应对招商引资对象和项目进行充分的考察和认真的审查 要了解企业真实经济效益情况，审查企业履行合同、协议的情况，必要时对当事人进行调查取证。要核实项目的真实性、完整性，慎审确认其投资意向和投资能力。要对项目的资金到位、项目完成验收、投资周期、投资收益、财政增收、行业分布、产业关联、吸收就业等进行评估。特别是对政府给予财税、土地等政策优惠的项目要进行延伸审查，对各方所作承诺，所列条件的合法性、有效性进行监督，督促各方按照合法程序进行谈判和合作，防止招商对象虚构项目进行欺诈，骗取政策性返（退）税款或收费，造成不必要的税费流失。同时，也防止政府及其部门出现滥用职权、越权减免，违规招商的现象发生。 （二）政府应慎审作为招商引资合同的一方当事人

一般说来，招商引资合同属于商务合同，是平等主体间缔结的有

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关民事权利义务关系的商务合同，地方政府作为市场秩序的监管者和维护者，不能作为民事权利义务的承受者出现在民事合同中。但许多情况下，招商对象出于对政府的信赖和自身利益保护出发，要求地方政府作为一方当事人在合同中签约。显然，地方政府的签约行为意味着直接从事了市场主体的经营行为，与政府的社会管理职能相背离，出现了错位和越位。对此，地方政府必须有清醒的认识。解决的办法有两种，一种是对招商对象开出的条件或要求单独做出承诺或制定招商政策独立适用；二是将协议或合同的内容分为二部分，即民、行合一合同，一部分为民事内容，规定各方市场主体享有的权利和承担的义务，另一部分为行政合同内容，对地方政府和招商对象产生约束力的内容，以此（楚河汉界）来划分并确立政府为行政主体，避免由于主体不适格而造成政府行为违法及合同无效的发生，也从而避免政府可能陷入经济纠纷的尴尬境地。

（三）严格区分招商引资协议或合同的性质

实务中，按照通常作法，招商引资协议有两种：一种是路径性、指引性且除保密条款外不具有法律约束力，也没有法律责任，仅仅为双方或多方表达初步合作意向的意思表示，有关项目合作的具体内容有待于进一步洽谈和确定的协议，如实践中经常使用的备忘录、意向书、战略合作协议、框架协议等，这种协议政府可以签署。另一种是具有法律约束力并承担法律责任（包括违约责任和索赔条款等在内的）具有明确权利义务指向的正式合同或协议文本。这种合同或协议文本应由企业签订，政府不宜涉足。

（四）要谨防订立的协议中权利与义务严重失衡

招商引资协议是合作各方协商一致的产物，是确定各方在合作中享有什么样的权利，并承担什么样义务的法律文件。因此，合作各方的权利、义务必须对等，或者叫责权利相一致，否则就是不平等条约；确定权利义务是否失衡的标准，就是享有多大的权利就要承担多大的义务，一方享有的权利即是对方应承担的义务，权利义务间不可须臾分离、不可分割且除特别约定外，义务一般不可转让由第三方代位履行。同时，协议与协议之间的权利和义务应当均衡，特别是在主协议签署后另行签订补充协议时，其修订的内容不能对原协议的权利义务