刑法知识点总结之主观责任要件(五)
导语：笔者对国家统一法律资格考试的八大部门法的重要知识点和经典例题进行了汇总，希望能够给小伙伴们提供一点帮助。由于内容太多，所以每篇文章只有一两个知识点，如有需要可以关注笔者系列文章。
故意、过失认定中的问题
1.吴某被甲、乙合法追捕。吴某的枪中只有一发子弹，认识到开枪既可能打死甲也可能打死乙。设定吴某对甲、乙均有杀人故意，下列哪一分析是正确的?（2016/2/5）A A.如吴某一枪没有打中甲和乙，子弹从甲与乙的中间穿过，则对甲、乙均成立故意杀人罪未遂
B.如吴某一枪打中了甲，致甲死亡，则对甲成立故意杀人罪既遂，对乙成立故意杀人罪未遂，实行数罪并罚
C.如吴某一枪同时打中甲和乙，致甲死亡、乙重伤，则对甲成立故意杀人罪既遂，对乙仅成立故意伤害罪
D.如吴某一枪同时打中甲和乙，致甲、乙死亡，则对甲、乙均成立故意杀人罪既遂，实行数罪并罚
【解析】吴某只有一发子弹，“认识到开枪既可能打死甲，也可能打死乙”，这种情况在刑法中称为“择一的故意”。亦即，行为人认识到数个行为对象中的某一个对象确实会发生结果，但不确定哪个行为对象会发生结果（明知行为会造成数个结果中的一个，并且只能造成一个结果）的心态。择一的故意认识到结果只发生于一个行为对象上，对于“择一的故意”的处理方法：（1）通说认为，行为人主观上有两个故意。其一，如果对一个行为对象
造成了结果，对另一个行为对象不会产生危险的，对另一个行为对象就只能成立不可罚的不能犯；故而只对有危险的对象构成故意犯罪。其二，如果对一个行为对象造成了结果，对另一个行为对象也有危险的，对造成的结果承担故意犯罪既遂的责任，对另一危险承担故意犯罪未遂的责任；系想象竞合犯，应从一重罪论处；或一个犯罪（造成两个相同性质的结果），结果合并评价。而不实施数罪并罚。（2）少数观点认为，行为人主观上只有一个故意，即对能造成较重结果的对象具有故意，对能造成较轻结果的对象具有过失；或者对直接追求的结果和对象具有故意，对另一结果和对象具有过失（类似于打击错误）。 本题在题干中已明示“设定吴某对甲、乙均有杀人故意”，即采通说观点两故意说。则按设定的四个情景进行推理就非常简单了：
A选项：（1）客观上对甲有杀死危险，客观行为是杀人未遂行为，主观上有杀人故意，对甲构成故意杀人罪未遂；（2）客观上对乙有杀死危险，客观行为是杀人未遂行为，主观上有杀人故意，对乙构成故意杀人罪未遂。在我国刑法司法实践中，同一性质行为造成两个相同法益的结果，认定为一个犯罪，结果合并评价（二个死亡危险）。故本案认定为一个故意杀人罪未遂，两个未遂结果累加考虑，不实施数罪并罚。
B选项：（1）客观上对甲是杀人既遂行为，主观上有杀人故意，对甲构成故意杀人罪既遂；（2）客观上对乙有杀死危险，客观行为是杀人未遂行为，主观上有杀人故意，对乙构成故意杀人罪未遂。在我国刑法司法实践中，同一性质行为造成两个相同法益的结果，认定为一个故意杀人罪既遂，结果合并评价（一死一死亡危险）。不实施数罪并罚。 C选项：（1）客观上对甲是杀人既遂行为，主观上有杀人故意，对甲构成故意杀人罪既遂；（2）客观上对乙有杀死危险，客观行为是杀人未遂行为，主观上有杀人故意，对乙构成故意杀人罪未遂（造成重伤结果）。对乙不成立故意伤害罪。在我国刑法司法实践中，同一性质行为造成两个相同法益的结果，认定为一个故意杀人罪既遂，结果合并评价（一死
一伤）。
D选项：（1）客观上对甲是杀人既遂行为，主观上有杀人故意，对甲构成故意杀人罪既遂；（2）客观上对乙是杀人既遂行为，主观上有杀人故意，对甲构成故意杀人罪既遂。在我国刑法司法实践中，同一性质行为造成两个相同法益的结果，认定为一个故意杀人罪既遂，结果合并评价（两死）。不实施数罪并罚。
2、警察带着警犬（价值3万元）追捕逃犯甲。甲枪中只有一发子弹，认识到开枪既可能只打死警察（希望打死警察），也可能只打死警犬，但一枪同时打中二者，导致警察受伤、警犬死亡。关于甲的行为定性，下列哪一选项是错误的? （2015/2/3）（B） A.如认为甲只有一个故意，成立故意杀人罪未遂
B.如认为甲有数个故意，成立故意杀人罪未遂与故意毁坏财物罪，数罪并罚 C.如甲仅打中警犬，应以故意杀人罪未遂论处 D.如甲未打中任何目标，应以故意杀人罪未遂论处
【解析】本题考查“择一的故意”的处理，以及故意的内容和数目。
甲“认识到开枪既可能只打死警察（希望打死警察），也可能只打死警犬”，这种情况在刑法中称为“择一的故意”。亦即，行为人认识到数个行为对象中的某一个对象确实会发生结果，但不确定哪个行为对象会发生结果（明知行为会造成数个结果中的一个，并且只能造成一个结果）的心态。择一的故意认识到结果只发生于一个行为对象上，对于“择一的故意”的处理方法：（1）通说认为，行为人主观上有两个故意。其一，如果对一个行为对象造成了结果，对另一个行为对象不会产生危险的，对另一个行为对象就只能成立不可罚的不能犯；故而只对有危险的对象构成故意犯罪。其二，如果对一个行为对象造成了结果，对另一个行为对象也有危险的，对造成的结果承担故意犯罪既遂的责任，对另一危险承担
故意犯罪未遂的责任；系想象竞合犯，应从一重罪论处。（2）少数观点认为，行为人主观上只有一个故意，即对能造成较重结果的对象具有故意，对能造成较轻结果的对象具有过失；或者对直接追求的结果和对象具有故意，对另一结果和对象具有过失（类似于打击错误）。
本题是一个观点设定题：
（1）A选项设定的是少数观点，即认为甲只有一个故意，即有杀人故意，对财物毁坏系过失。主客观相统一认定，系故意杀人罪未遂、过失毁财行为（不构成犯罪），故而成立故意杀人罪未遂。选项A说法正确。
（2）B、C、D选项设定的是通说观点，即认为甲主观上具有两个故意：杀人故意、毁坏财物故意。题干描述的是客观上对两个对象均具有危险的情况，故而应以两罪的想象竞合论处。B选项，结果是杀人致警察受伤、毁财致警犬死亡，故而同时触犯故意杀人罪未遂、故意毁坏财物罪既遂，系想象竞合犯，应从一重罪论处。B选项错在“数罪并罚”。C选项，同样同时触犯故意杀人罪未遂、故意毁坏财物罪既遂，系想象竞合犯，应从一重罪论处；故意杀人罪未遂更重，应以故意杀人罪未遂论处。选项C说法正确。D选项，同时触犯故意杀人罪未遂、故意毁坏财物罪未遂，系想象竞合犯，应从一重罪论处；故意杀人罪未遂更重，应以故意杀人罪未遂论处。选项D说法正确。
3.下列哪些案件不构成过失犯罪？（）（2012/2/52） A.老师因学生不守课堂纪律，将其赶出教室，学生跳楼自杀
B.汽车修理工恶作剧，将高压气泵塞入同事肛门充气，致其肠道、内脏严重破损 C.路人见义勇为追赶小偷，小偷跳河游往对岸，路人见状离去，小偷突然抽筋溺毙 D.邻居看见6楼儿童马上要从阳台摔下，遂伸手去接，因未能接牢，儿童摔成重伤 【答案】ABCD 【解析】
本题考查“过失犯罪”的成立，既要求行为人主观上有过失，也要求客观上有过失行为。 A选项，学生跳楼自杀是学生自己制造的风险，与老师的行为没有刑法上的因果关系，老师的行为不是危害行为，不构成犯罪。
B选项，“高压气泵塞入肛门充气”，导致人死伤的概率极高，行为人对此也知晓。明知行为导致结果的可能性极高，又未采取有效的避免措施，应当认定为间接故意。
C选项，路人只“追赶”小偷，没有实施严重危及人身安全的行为，故而小偷跳河应当认定为小偷自己制造的风险，风险并非行为人制造，不负有救助义务，不构成犯罪。况且行为人对于小偷突然抽筋也并不知情。
D选项，邻居的行为降低了风险，而未升高或制造风险，不属危害行为，不构成任何犯罪。
刑法知识点总结之主观责任要件（五）
