总之， 三大体系虽然在结构上各有不同，但也有相通之处，行为要件和罪过要件是任何体系的理论都不可缺少的。就法官操作而言，英美模式与大陆模式与德、日大体相同：犯罪本体要件与构成要件基本一致，违法性、有责性与排除合法辩护基本相同。大塚仁认为，德日的犯罪论体系是在立体地考察犯罪，苏联的犯罪论体系是在平面地考察犯罪。
第三讲 犯罪要素
一、关于行为的理论
行为在刑法理论中至尊地位的确立，是近代刑法的最大成就。在此以前，犯罪不是一个实体概念，而是一个虚无飘渺的概念，正是行为使犯罪获得了实体性的存在。现代刑法中的行为理论，是19世纪法律科学发展的产物。在费尔巴哈的刑法理论中，行为还没有成为刑法学的独立研究对象。
使行为概念在刑法中具有重要作用的，是黑格尔及其弟子。黑格尔被誉为“刑法中行为概念之父” 。虽然黑格尔是从哲学意义上阐述行为概念的，但他仍然对刑法中行为概念的确立具有重要意义。行为概念一经在刑法中确立，就成为刑法学的一个基石范畴。古典学派建立的行为中心论成为刑法理论的通说。尽管实证学派后来提出了行为人中心说，但犯罪是一种行为这一基本观念始终未能撼动。随着人们对犯罪研究的逐渐深入，对行为的理解也随之发展，先后出现过以下几种具有影响的行为理论：
（一）因果行为论（自然主义的行为论）
由德国刑法学家李斯特、贝林格创立，是一种从物理意义上观察行为而形成的行为理论。认为，行为是由主观意志导致外部世界发生某种变动的人的举止，把行为视为一个从意志支配到外在变动的因果历程。行为有两个特征：一是有意性，二是有体性。
缺陷：强调行为的有体性，追求行为的自然存在性，对作为可以做出科学说明，但对不作为则难以解释。优点：将行为与思想区分开。 （二）目的行为论
由德国刑法学家威尔泽尔创立。认为，行为是目的的实现，从主观意义上观
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察、理解行为，强调人的主观目的对于行为的支配性，摒弃了因果行为论将行为视为一种单纯的身体举止的观点，在人的主观目的意义上解释行为，强调行为的可控制性。缺陷：在解释过失行为的行为性上，难以圆满。 （三）人格行为论
由日本团腾重光、德国阿尔特尔·考夫曼创立。这是一种从人格形成意义上观察行为而形成的行为理论。认为，行为是行为人的人格表现，是在人格与环境的相互作用中根据行为人的主体态度而实施的。强调人的行为的生物性与心理性，并将行为与社会环境结合起来考察，认为行为既有生物的基础，又有社会的基础，前者意味着行为是人的身体动静，后者意味着行为是人格与环境的相互作用下实施的，行为环境与人格环境制约和支配着一个人的行为，而行为环境与人格环境又受到社会的影响。
缺陷：将行为人的因素揉合到行为概念中，被认为有混淆行为与有责性的嫌疑；不能说明无意识举动的行为性和对精神病人采取保安处分的理由。
优点：人格行为论不仅关注当下的行为，而且追溯支配该行为的内在人格，使行为成为人的行为，在行为概念中注入了行为人的因素，这对于客观主义的行为概念是一种改造。正是由于人格行为论的确定，犯罪构成不仅是行为中心论的构成，而且是行为与行为人相融合的构成。 （四）社会行为论（规范行为论）
由德国谢密特（修米特）创立。是一种从社会意义上观察行为而形成的行为理论，重视行为的社会价值。认为人在社会环境中有不同的举动，但是只有它本身有意义，并对社会也有意义，才被法律认为是行为。凡人类的举止（作为、不作为），不问故意还是过失，只要足以惹起有害于社会的结果而具有社会重要性，都可视为刑法意义上的行为，反之，如果行为对于社会并无意义，不是社会规范所调整的举动，就不能认为是刑法上的行为。行为概念包括三个要素：有体性、有意性、社会性。
从以上行为概念的理论中，引申出一个考察行为的基础立场问题：是从存在论出发认识行为，还是从价值论出发认识行为？由此可以把行为理论分为存在论的行为理论和价值论的行为理论。
存在论的行为理论是从行为的外在特征（因果行为论）或内在特征（目的行
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为论）判断行为，它对于确立刑法中的行为概念具有奠基作用，但它局限于行为本体，未能充分认识刑法上行为的社会意义，此为不足。价值论的行为理论在解释刑法中的行为时引入规范评价因素，将这种规范评价建立在存在论行为理论之上，对于行为具有较强的解释力，因而成为行为理论的通说。人格行为论的“人格”是建立在事实与评价基础之上的，也可纳入价值行为论。
从因果行为论到目的行为论、再到社会行为论，行为概念的物理因素逐渐消解，评价因素随之增加，由此提高了行为概念的解释力。
二、实行行为
（一）实行行为的概念
各个构成要件所预定的行为称为实行行为（多数说）；符合构成要件的行为是实行行为（少数说）。在结果犯的情况下，实行行为是由各个犯罪类型所规定的，导致结果发生危险性的行为。
简言之，刑法上的行为，归根结底就是构成要件的行为，即符合构成要件的行为，而这就是刑法中的犯罪实行行为。
非实行行为，是指对实行行为起制约、补充和从属作为的危害行为。包括：预备、策划、指挥、教唆、帮助行为。 （二）实行行为的种类
实行行为以行为人自身的直接、积极的身体活动去实行为原则，这种情形叫做作为的直接正犯。其实行行为性一般容易理解。也存在行为人用消极的动作实现犯罪的情形，和以将他人或者自己作为犯罪工具加以利用的的形式实现犯罪的情形，这分别是不作为犯、间接正犯、原因上的自由行为。具体分为：直接正犯行为与间接正犯行为、作为犯与不作为犯、故意实行行为与过失实行行为。
1．作为犯
作为是指行为人实施刑法禁止实施的积极的身体动作。作为是危害行为的一种基本形式，绝大多数犯罪都是以作为的形式实施的。作为有三个特征：实施刑法禁止的行为；表现为积极的行为；连续性的动作。
2．不作为犯
不作为是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定的义务，能够履行而没
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有履行的行为。不作为是消极的身体动作。不作为的特征是：行为人负有某种特定的义务而且能够履行。
不作为犯的主要争论，就是不作为的实行行为性的判断，也就是说不作为是不是行为的问题。
不作为之作为义务的来源 （1）作为义务来源的形式说
对于作为义务，一般的划分方法是以法义务产生的根据为标准，这是“形式的法义务”理论，得到承认的有法律、契约和先期实施的有危险的行为。德、日刑法学过去一直坚持作为义务的形式说，最近几十年对这种界分提出不同的主张，我国刑法学的通说认为作为义务的根据是法律的规定、职务和业务的要求、先行行为、契约等法律行为的要求等四种。这是从形式上对不作为犯的作为义务来源作评价，因而称为“形式的四分说”。
（2）作为义务来源的实质说
将作为义务完全实质化的是德国刑法学。考夫曼从功能的角度出发将作为义务分为两种：“对特定法益的保护义务”和“对危险的监督义务”。
A、法益保护型义务
是指在特定人陷入危险境地时，行为人有义务使其脱离危险。有三种情况： ①基于自然联系所产生的作为义务。如父母子女、夫妻之间就是基于民法的规定而存在法益保护义务。
②基于合意的保护关系产生的作为义务（密切的共同体关系）。这是指不作为者和被害者之间因为任意的关联而产生保护关系，或企业因为雇用关系的存在（制度联系）而产生特定主体的法益保护义务。危险共同体（如登山队）、与婚姻相似的共同生活、抚养关系，在德国刑法上都被作为紧密共同体关系看待，在共同体内部，成员之间被视为有合意，他们基于高度信赖而产生依存关系和救助义务。
③基于功能保护关系所产生的作为义务（自愿承担行为）。是指被害人法益的保护，依靠不作为者先前的法益维持行为。从功能上看，没有该法益维持行为，生命或身体法益就会丧失。例如捡拾弃婴后，捡拾者有作为义务。
B、危险源监督义务
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危险源监督义务是指危险源发出危险，使被害人陷入现实的危险状况时，负有监督管理义务的人所产生的作为义务。对危险源的管理、监督义务包括三种情况：
①对危险设备、危险物的管理所产生的义务（监控范围）。例如饲养动物者对动物的管理义务、业主在施工危险地段树立警示标志的义务、老化危险的旅店经营者发现设备漏电有检修义务。
②对人的危险行为进行监督所产生的作为义务（监控责任）。第三人因为故意或过失，对于他人正在实施的违法行为没有及时制止，在第三人负有监督义务的场合，不作为行为可能成立渎职犯罪，也可以成为他人违法行为的正犯或共犯。
③由不可罚的先行危险创设行为产生的作为义务（先行行为）。自己先前的行为是否会产生危险并无认识，但该行为客观上创设了危险时，行为人有义务阻止危险后果的发生。
根据实质说的立场，先行的身体举动必须创设危险，行为人才由此产生对危险源的监督、管理义务。某一先前行为没有创设危险，也没有义务违反性（如正当防卫或执行职务的场合），而是他人自陷危险境地，不存在不作为犯中的先行行为，因而也不可能成立不作为犯罪。
关于先行行为：从形式上看，行为人有先前的行为，并使他人陷入危险，似乎就有了作为义务。但此时作为义务是否实质上存在，还需考虑先前的举动是否具有义务违反性。如甲对不法侵害人乙实施正当防卫时致乙重伤血流不止，甲未实施任何救助行为，径直离开现场，乙4小时后死亡。甲是否有作为义务？结论：因甲的防卫行为是没有违反义务性要求的行为，不能评价为先行行为。
（3）结论：
在确定行为人是否具有作为义务时，原则上要先考虑“形式的四分说”，在根据形式说无法判断行为人是否有罪，得出一定结论又明显和公众的刑法认同感冲突时，可考虑结合实质说分析案件。
3、间接正犯
间接正犯：将他人作为工具来利用，从而实施犯罪的情况。间接正犯是实行行为的一种样态，不仅仅单纯指行为人。
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外国刑法专题讲义祥解
