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外国刑法专题讲义祥解

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并将之理解为犯罪成立条件的总和,是苏联犯罪构成理论的逻辑起点。

构成要件符合性是指所发生的事实与刑罚法规所规定的构成要件相一致。须有三个要素:一是构成要件自身,二是符合构成要件的事实,即构成事实,三是构成要件符合性的判断。这是一种事实判断,是一种抽象的、定型的判断。

犯罪论体系与犯罪构成理论这两个概念是不同的,采用犯罪构成的概念来表述大陆法系构成要件该当性、违法性、有责性这样一种犯罪成立条件,是存在一定矛盾的,会混淆犯罪构成要件与构成要件之间的关系。在这种情况下,应当采用犯罪论体系的概念或直接称为犯罪成立条件。如果我国直接引入大陆法系犯罪论体系,犯罪构成这个概念也要摈弃,改为犯罪论体系更为贴切一些;如果不直接采用大陆法系的犯罪论体系,犯罪构成这个概念还是可以成立的。这里的犯罪构成是指犯罪成立的条件。相对于犯罪构成而言,犯罪论体系的范围相对要宽泛一些,它不仅是指犯罪成立条件,而且包括了犯罪的特殊形态:未遂、共犯等内容。

犯罪成立条件,无论是我国及苏联的犯罪构成体系,还是德日的犯罪论体系,都是要为犯罪的认定提供一种法律模型。 二、犯罪的成立要件

犯罪论体系实际上主要是犯罪成立要件的体系,是犯罪论中阐述形式犯罪概念所包含的具体要素及其内容的逻辑顺序。 (一)德、日刑法学关于犯罪成立要件体系的观点

犯罪的成立需要哪些要件,德、日刑法学者的观点不是统一的。主要有以下几种观点:

1、以贝林格为代表的三要件说

德国学者贝林格在其著作中提出犯罪的成立要件有三,即构成要件符合性、违法性和有责性。以后为德、日两国多数学者所接受,成为德、日两国刑法学界的通说。日本的团腾重光、木村龟二、大塚仁等学者均持此说。

2、以麦兹格为代表的三要件说。德国学者麦兹格主张行为、违法性、责任是犯罪成立的要件。构成要件符合性不过是修饰、制约三要件的丛书的要件。这种观点对德、日后来的刑法学者也有一定影响。日本学者西原春甫、平场安治、中义胜等持此说。

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3、日本当代学者的四要件说。日本当代有些学者综合贝林格的三要件说与麦兹格的三要件说,认为犯罪的成立要件有四,即行为、构成要件、违法与责任。内滕谦、中山研一、大谷实等即持此说。内滕谦对此作了简要的论证分析:“行为、构成要件、违法、责任这一犯罪论体系,不仅是认定犯罪的根据,即使从确切把握犯罪的构造见地看,可以认为也是妥当的。”

德日刑法学界主流观点认为,构成要件符合性(该当性)、违法性、有责性是犯罪论体系组成的基本要素。

构成要件是“刑法分则上个别犯罪的类型”,凡行为在外形上与刑法分则某一“构成事实”相一致,该行为就开始发生重要的刑事意义。故符合性是犯罪成立的第一要件(韩忠谟);违法性是指该行为是法律所不允许的。通常,符合构成要件的行为就是违法的,迈耶:“构成要件与违法性之间是烟与火的关系,烟不是火,烟不包含火,但它可以得出火存在的结论直到提出相反的证据。”符合构成要件的行为,只要不存在特别的违法阻却事由,原则上就成为违法性的根据;有责性是表现行为人在行为时所具备的应规则的心理状态,指该行为应当受到非难、谴责,应予归责。

大塚仁:“通说的体系,首先以抽象的、一般的、定型的构成要件符合性的判断为前提,然后再是具体的、个别的、非定型的违法性、有责性判断。这符合思考、判断的论理性、经济性,也符合刑事裁判上认定犯罪的具体过程。”

(二)法国刑法学关于犯罪成立要件体系的观点

法国当代刑法学者斯特法尼等在《法国刑事法(总论)》一书中提出,犯罪的构成要素有三,即法定的要素、自然的要素和心理的要素,并分别作了必要的论析:

(1)法定要素。作为、不作为即使对社会秩序有害,如果立法者没有将它在法律条文中规定,在刑罚的威吓下禁止时,就不能由法官科以制裁。作为、不作为只有在法律将它规定用刑罚处罚的场合,才被认为是犯罪。没有法律的规定,犯罪就不存在。所以说,法律规定是犯罪的必要要素。

(2)自然要素。与对坏的思想给以谴责的道德不同,保护社会的刑法,不处罚打算犯罪的意图,也不处罚实行犯罪的决意。因为这些不会造成社会秩序的

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混乱。刑法所处罚的只是表现在外部的行为。所以,把故意或过失明显化的外部的行为是犯罪的自然的要素。

(3)心理要素。为了成立犯罪,仅仅实行了刑法规定应处罚的自然行为是不够的,同时必须这种自然的行为是行为人的意思的活动。这样的行为与行为人的关系构成心理的要素。由于立法者只是处罚基于意思的行为的反社会的结果,所以欠缺意思时,例如不可抗力的场合,犯罪就不存在。

(三)英美法系学者关于犯罪成立要件的学说 1.Loewy模式

他认为,犯罪成立的条件依次为:犯罪意图、犯罪行为、犯罪未遂、共谋、辩护事由。

2.Herring and Cremona模式

他们将犯罪成立的一般条件分为:客观要件、心理要件、因果关系、严格责任和代理责任、具体犯罪、辩护事由、犯罪中的共犯关系、不完整罪依次论述。 3.Emanuel模式

他将犯罪的构成分如下内容依次论述:犯罪行为、犯罪心理态度、心理与行为和结果之间的一致性、因果关系、责任、辩护事由、犯罪未遂、共谋、同谋和唆使、具体犯罪。 4.Padfield模式

他将犯罪的构成依次分为:犯罪行为、犯罪心理状态、能力耗弱的状态、一般辩护理由、共谋、不完整犯罪、具体犯罪。

可见,在英美刑法中,犯罪成立条件的模式和地位,全然没有一致的看法,但总体上看,在英美法系刑法理论中,遵循的是抗辩式,即“犯罪——辩护事由”的次序,从控诉和辩护两个方面来完成对犯罪的确定,即一个符合犯罪要件的行为,尚不得被认为是犯罪,还必须看他是否具有辩护的事由以及辩护事由的性质。

(四)前苏联刑法学关于犯罪成立要件体系的观点

前苏联刑法学者与西方刑法学者关于犯罪成立要件的观点迥然不同,但他们本身相互之间也不完全一致。

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1、别利亚耶夫等主编的《苏维埃刑法总论》的观点认为,苏维埃刑法中的犯罪要件有四,即社会危害性、刑事违法性、罪过性、应受惩罚性。

2、 特拉伊宁、布拉伊宁等对大陆法系的犯罪论体系进行改造,形成了犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观要件有机统一的犯罪构成体系。

三、三大代表性犯罪论体系的评析

大陆法系的递进式犯罪论体系、英美法系的双层次犯罪论体系和中国的耦合式犯罪论体系并列为当今具有代表性的三大犯罪论体系。

(一)大陆法系犯罪论体系:以构成要件为核心,三元递进式的理论结构

大陆法系的犯罪构成体系是十分精致和成熟的。以德、日为代表的大陆法系犯罪论体系,由构成要件该当性、违法性和有责性构成,由于这三个要件之间具有递进式的逻辑结构,因而称之为“递进式”的犯罪论体系。构成要件该当性是事实评价,违法性是客观的价值评价,有责性是主观的价值评价。三个要件的功能是:构成要件该当性作为一种事实判断,为犯罪认定确定一个基本的事实范围,如果行为符合构成要件,一般可以推定该行为属于违法,即行为进入“犯罪圈”。违法性作为一种法律判断,将违法阻却事由排除在犯罪之外。有责性作为一种责任判断,解决行为的可归责性。三个要素的功能不可替代,缺一不可。

德、日学者关于犯罪成立要件的观点,从他们的思维逻辑上看,不能说没有道理。但存在如下问题:

1、将犯罪的主观要素从构成要件中排除出去,不符合分则条文规定的犯罪类型。如故意杀人罪的要件,就不能不包括主观要件——故意。

2、符合分则条文规定的构成要件的行为,必然是触犯刑事法律的,即具有违法性,将违法性与构成要件符合性并列,显然脱离立法实际。

3、违法性与有责性也不应是并列的要件,违法既然是符合分则条文规定的构成要件,本身就包含有某种主观要素,因而也就包含着责任要素。据此,我们不赞成这样的论述。

法国学者所主张的犯罪三要素,实际上与德、日学者所主张的行为、违法性和有责性三要素比较接近。不过,他们把违法性这一要件换成法定要素更值得研究。根据罪刑法定原则,没有法律规定当然没有犯罪,但问题在于具备哪些要件

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才能构成法律规定的犯罪,并且不论作为自然要素的行为或作为心理要素的故意或过失,都需要由法律规定。所以法定要素不应当说是犯罪的一个要素,更不应当说是与自然的要素和心理的要素并列的要素。因而这一主张也难于赞同。

(二)英美的犯罪论体系:实体与程序双层次结构

犯罪构成理论在大陆法系已成体系,素有“刑法理论皇冠上的宝石”之誉,但英美法系刑法理论中却不存在同样丰富完整的理论体系,也没有“犯罪构成”相对应的称谓,在英美刑法中,犯罪构成的模式和地位,全然没有一致的看法,刑法著述众多称之为犯罪要素。中国学者根据其要素独特的组合方式,将之总结为犯罪构成双层模式,认为其包括两个层次:一是犯罪本体要件(实体意义上的条件、实体性犯罪构成要件) ,包括犯罪行为和犯罪心态;二是责任充足要件(程序意义上的条件、程序性犯罪构成要件、合法抗辩),包含诸种合法辩护理由的排除,如未成年、错误、精神病、醉态、被迫行为、紧急避险、正当防卫、被害人同意、警察圈套、安乐死等。在犯罪构成中介入诉讼要件,是英美刑法特有的。英美刑法的这种犯罪构成体系的形成,与其实行判例法有极大关系,合法辩护事由主要来自判例的总结和概括。第一层次是正向说明犯罪成立的层次,第二层次是排除犯罪的层次,一个是积极判断,一个是消极判断,具有两个向度:先入罪后出罪,是一种“构成——排除”的模式。双层次的犯罪构成体系具有这种法系特征背景,成文法国家是难以效仿的。

(注:以上文字中所说“犯罪构成”是原作者陈兴良所用,意为犯罪成立要件的体系,与我国的“犯罪构成”在内涵上应有不同)

(三)苏联犯罪论体系:以社会危害性为中心,四要件横向整合式(耦合式)的理论结构。

在大陆法系犯罪论体系中,构成要件只是犯罪成立的一个条件,但苏联刑法学者将犯罪构成条件扩充为犯罪成立条件的总和。将犯罪构成的四大要件先分而论之,然后加以整合,各要件之间形成一种共存关系。四要件分立,并不意味着四个独立的判断或四个层次的判断,而是有四个相互依存的、缺乏独立性的判断共同完成一次整体意义的判断,也即犯罪的判断是一次性完成的。

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外国刑法专题讲义祥解

并将之理解为犯罪成立条件的总和,是苏联犯罪构成理论的逻辑起点。构成要件符合性是指所发生的事实与刑罚法规所规定的构成要件相一致。须有三个要素:一是构成要件自身,二是符合构成要件的事实,即构成事实,三是构成要件符合性的判断。这是一种事实判断,是一种抽象的、定型的判断。犯罪论体系与犯罪构成理论这两个概念是不同的,采用犯罪构成的概念来表述大陆法系构成要件该当性、违法性
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