们私法领域中来本身就是对我们的一种挑战，我们为什么不将我们的视野也拓宽一些，而非要固守在所谓的专业里面呢？我提议将童教授刚才的题目下一次拿到这里大家侃一下。
我就说这些吧，希望气氛活跃一些。
麻昌华：下面就是自由发言了。
孟令志：我国在85年立法的时候，对遗嘱的自由放的确实比较宽，我只想讲一下它的立法背景，依中国的传统，法定继承是绝对优先的，遗嘱继承是非常不发达的，因为遗嘱强调立遗嘱人的个人意志，同中国的传统是向违背的。另外将遗赠抚养协议的权利放的也比较宽，比如五保户，他们可能有儿女，但在外地，不能尽赡养义务，这些老人就由集体或邻居进行照顾，在继承他们遗产的时候如果单单考虑法定继承是不公平的。故当时的立法有他的原因。这个案子之所以引起争议是因为百万遗产太巨大了，很多人只看到了结果，整个过程没有看到他的一些内在的原因。现在的儿女对老人的精神上的照顾非常忽视，我们这样立法反而是对精神价值的一种肯定。这个案子中的小保姆在老人家整整住了八年，是对老人精神上的一种陪伴。在八十年代的时候，北京市有个调查，结果表明有些年轻人一年回去一次见一见老人。而且目前继承法的立法呼声并不是非常的高，这也说明它还是适应社会的需要的。关于继承人的范围比较窄的问题我也有同感。在85年立法的时候我们是继承的苏联的立法模式，社会主义的继承人范围比较窄。这也是继承法的一个发展趋势，因为如果范围非常宽，在执行的时候会造成一些麻烦，效益并不高。另外，基于人的本能，还是会自觉的将自己的财产留给自己的后代的，我们不用过多地强调。关于遗嘱的问题，英国在早期的立法中对遗嘱自由放的也是非常宽，立遗嘱人甚至可以通过立遗嘱的方式来逃避自己对亲属的责任，但后来的立法加以了修订。这同我国正好相反，我国过去不太强调遗嘱自由，85年立法时候予以了修正。这是比较前卫的。这个案例是一个特例，很多人只看到了结果，也许老人对自己的儿女比较寒心。媒体之所以炒做是因为它的标的额太大了。这是我要说的。
麻昌华：下面的自由发言每个人五分钟。
徐涤宇：首先我同意童老师的很多观点。在这里我们不应当针对判决，而应针对应然的法。判决是从实在法入手的，法官的工作也正是如此，他是没有一点问题的。我们应该从实在法入手，最终走到我国的继承法应该是什么样的这个问题上。许多问题大家已经谈到了，这里我只谈一些民法的问题。第一，法律中确实是存在问题的，如范老师的第一个问题，小保姆吴菊英获得百万财产是否为正当报酬。他在这里首先是想把它界定一种雇佣，而不是遗赠。但我们如果用民法的意思表示这个理论来分析的话，这是完全错误的，因为叶老先生说“我的生活主要是由她来照顾的所以我决定把财产给她”。就意思表示构成的理论来分析的话，后面的半句是有作用的，前面的为动机、原因，它不是意思表示的构成要件。从这个角度分析的话，他这个遗嘱的内容只有后面的半句话——我把我的财产给他。主体、客体、内容全部清楚了，前面的就是所谓的动机理论，在法国民法典中，这个动机可能能达到某些效果，还有英美法中的对价理论。但是我们都知道对价理论并不是要追求一种等价，而且原因理论也走向了衰落。大家有兴趣可以看看这方面的书。即使从意思自治的角度来说的话，意思自治只讲程序的公正，而不注重实体的公正。程序的公正意味着只要这个意思表示没有瑕疵，就是公正的。这个案子中的九个月啊等等，全都是动机，根本就不在考察的范围之内。故范老师的第一个结论在民法上是难以成立的。第二个，他的两个女儿是否应该丧失继承权。从实在法的角度来分析的话，这是完全正当的，根本不违法。他第三个问题法律能允许用这样
的方式剥夺公民的继承权吗，及第四个问题继承设立的用意及继承权取得的根据，我觉得才时文章的中心部分。这里涉及到继承的根据问题，它决定了继承权的性质，继承权主体范围的宽窄，还有童老师说的许多问题，都跟继承的根据有关。这就是继承权的法理基础问题。继承权的法哲学基础是什么？这里有很多学说，概括如下：第一种是意思说。意思说就是尊重被继承人的个人意思，即使是在法定继承中，也被看作是被继承人的意思推定。在这种制度中一般是不承认特留分的，象英国这种制度都是存在的。所以这种学说是象童老师说的那样保护个人对私有财产的处分。第二种就是所谓的家族协同说。这里面就提到了范老师和刘老师共同说的一个问题，即种的繁衍。这里的家族协同说是古代的家族协同和现代的意思自治结合的产物。当然它还是以刘老师所说的种的繁衍为重点。也就是说，既然国家既然不是第一次的对人进行抚养，那么家族就同过财产的动的流转来达到这个目的。通过这些就可以决定继承权到底是身份权还是财产权，其实它的身份权的性质是不可磨灭的，它绝对有身份权的性质。第三种学说叫死后抚养说。这是从苏联传过来的，我国受苏联的影响还是蛮大的。这种学说认为，继承是以继承人是否需要抚养为前提的。在公有制的情况下，如果一个人有单独生活的能力，他根本就没有继承权。故在苏联刚建立的时候他是不承认继承权的，后来又规定没有生活能力的人才享有继承权。当然这也跟政治的东西有关。这在史尚宽的一本书中有。我就说这么多吧。
柯昌辉：我来说两句。我听了一下范教授的，再一个呢，我又把这篇文章看了一下。我觉得范教授的落脚点的对我国古代的亲情论理遭到破坏的一种极大的担忧。包括刚才徐涤宇所说的一些根据等等，都是围绕这个服务的。甚至包括报告中所说的财产权的取得，继承权主体范围的范围等等，都是围绕亲情伦理来展开的，都是为了说明家族的财产不应该外流。但我道觉得，这个案子的关键问题不在这个，而是涉及到一个公平问题。那么人类为什么要设置继承权？我想这是有很多考虑的。比如人类的繁衍需要有物质的条件。但是作为国家及社会他们没有能力也没有义务承受下来。故在很大的程度上需要家族的财产来维持这个繁衍。这是第一点。第二点，为什么要将这个义务给家族？我想，在目前家庭毕竟还是社会的一个基本的细胞，最基本的一个构成单位。家庭成员长期的生活在一起，彼此之间就形成了一个权利义务体。故建立继承制度的话，我想也有这样一个原因在里面。那么范教授提到的外国的特留分的规定是亲权的表现，我道不能赞同他。我觉得法国以法典的形式将继承权明确的目的不是为了亲权的保护，而是为了财产权的绝对化，因为人死了之后，财产的归属怎么办？归属给国家，归属给社会，似乎都没有令人信服的理由。那么从 公平的角度来看的话，你这个继承权主体的范围再广，它毕竟还有一个连接的纽带的存在。所以我觉得在这里更多的是在尊重财产权的绝对化。另外，对遗嘱继承来说，我想在现代社会同法定继承相比，它始终是处在首位的，它是尊重意思自治原则的后果。故并不存在所谓的剥夺继承权的问题。我以我个人的意志处理了我的财产，那么你国家社会必须要承认它，认可它，保护它。正向刚才孟令志所说的在当时我们立法的时候，前卫性是非常大的。意思自治在其他的地方都是非常隐晦的，但这里却表现的淋漓尽致。另一个，关于报酬的问题，我同意孟令志的看法。因为这不是一个雇佣关系，对于老年人他们确确实实需要的是精神的慰藉，而不是一种交换。我觉得范教授是想回复到封建社会的宗法观念、伦理亲情中去，但是社会在进步，人们获得财产的方式多种多样，回去是不可能的了。随着市场经济的发展，我想这方面的观念会越来越淡薄。
樊蓬：根据范老师的文章，我可以推测，范老师认为有两种继承权：一种是以围护家族亲情团体利益为目的的继承权，这种继承权范老师认为是正义的，为什么是正义的呢？因为它符合人类的本性；第二种继承权是基于对被继承人的照料，对被继承人的情感。这种继承权范
老师认为是不正义的、庸俗的、反人类的。第一种继承权他认为反应在西方国家的继承法中，而第一种继承权反应在我国的继承法中。第一种继承的特留分制度从古至今反应在西方国家的继承法里面，特留分制度是正义的，因为它对立遗嘱人的权利进行了限制，立遗嘱人只能处分自己的一部分财产，这样的限制是处于围护亲属家族的团体利益为目的的，巩固了伦理亲情，围护了亲属之爱，保护了人类延续的基础，是符合人类本意的，所以是正义的。而我们国家的继承法呢，除了保护婴儿的继承权之外，就再没继承权的限制了，所以这是不正义的。为什么呢？因为被继承人可能不顾自己的家族，不顾伦理亲情，只根据感情的主观判断，来处分自己的财产。基于以上的总结，我们可以得出这样的结论：什么是正义的呢？即有利于围护人类的本意。那么人类的本意在继承法里面是什么呢？就是看是否有利于围护亲属之爱，巩固亲情论理。但是怎么样判断被继承人与继承人之间是否存在亲情伦理、亲属之爱呢？范教授没有说，但我可推知，只要没有谋杀，严重虐待、遗弃被继承人，篡改、销毁遗嘱，或者为争夺遗产而杀害其他继承人的，就认为有亲情伦理、亲属之爱的存在。我不知道伦理学家听到这个结论是否会同意。所以说被继承人的个人之爱同亲属之爱是分离的，因为被继承人的情感与爱常常是庸俗的，功利的。根据这篇文章，作者将爱分为三种，第一是对国家集体的爱，我称之为“大爱”，对于个体的爱是“小爱”，然后对亲属、亲情的爱我称之为“中爱”。作者认为只有“中爱”才是正义的。但作者并没有论证为什么人类选择中爱才是继承的合法基础。但我们可以肯定人们选择中爱并不是随机的，作者曾经提到，中爱是有利于私有财产的稳定。可见人们选择中爱也是有其功利性目的的。实际上具我认为，个人的爱有可能超越庸俗，这个案件也进行了佐证，我们不可否认一百万作为报酬实在是太多了，如果说叶某精神正常，没有受到胁迫，没有受到精神控制，那么我们可以推之，叶某在晚年的时候从吴某那里得到了相当多的精神慰藉，这是他的两个女儿所没有给他的，叶某将自己的一百万给了吴某，我相信这一百万只是一个偶然的数字，如果叶某有一千万的话他会给一千万，因为这一百万是随机的。作者本来是以无私的情爱作为继承权的基础，从而远离庸俗，但实际上仅仅提倡了一种伦理，提倡了一种“中爱”，仅仅是一种提倡。为什么要提倡呢？因为这是人类的选择，我认为作者扮演了一个人类代言人的角色。至于亲属之间是否有真爱作者在所不问，只要不存在谋杀，严重的虐待，注意是严重，就可以了。所以我认为以情爱作为人类继承权的基础应该是误入歧途。对于遗嘱自由有三种态度，第一种，就是以大陆法系国家为代表，有严格的特留分制度。第二是有一定的限制，以英美法系为代表，我这本书24页有，讲到英国38年之前是绝对的遗嘱自由，同我国是一样的，38年以后它制定了一部新的继承法，对遗嘱进行了限制，主要是保留未成年人，保留没有独立生活能力的人的继承权。第三种就是我国，对遗嘱自由基本上没有限制。英美法系的变动是有原因的，我就不解释了。这恰好体现了民法中自己责任的原则，这里对自己责任要作一个广义的理解，限制遗嘱自由不是基于伦理之爱，而是基于一种责任、义务，比如我们讲的亲权，监护人更多的是义务。另外，我们民法中有禁治产制度，这也是一个人对家庭的责任，如果一个人酗酒、赌博等，不顾家庭，我们就要限制他的权利。故这不是基于爱而是基于一种社会责任，这个徐涤宇也这样说，柯昌辉也这样说。
麻昌华：搞一个总结性的发言。
樊蓬：好，总结性的发言。从我们法典编纂的结构来看，有把亲属法排除在民法典之外的先例，这个马克思就是这样，他说婚姻是基于爱，不能放在民法典里面。又说资产阶级的民法典是撕掉了温情脉脉的面纱。1922年的苏俄民法典就是一个立法先例，它只有四编，都跟德国民法典一样，就是没有亲属编，它这样做就是想重新给亲情重新戴上温情脉脉的面纱，我觉得我们的范教授还想给继承法戴上温情脉脉的面纱。不知是否有意将继承法退出民法
典，他没有表明，但他一直引用外国的继承条款，我认为这是矛盾的。最后一句，我认为这三种立法例不存在正义与不正义的区别，也不存在违宪的问题。
好好，不多说了。
麻昌华：让我们的张国文博士将德国的东西拿来讲一讲。
张国文：没有，没有。我既不是搞法理的，也不是搞民法的，但我谈一点个人对继承法的理解，刚才樊蓬啊，徐涤宇啊谈的都很好。但我个人认为这个案子里面实际上不存在剥夺所有权的问题，实际上是个期待权，跟继承法的第七条是不一样的，它那里是对继承权的剥夺，这个里面不存在剥夺继承权的问题。这里的问题是什么呢？就是为什么遗嘱继承要先于法定继承。实际上就涉及到整个的继承法的立法基础。我个人倾向于把继承权作为一种财产权，作为一种财产权，就是强调继承权是财产权的延伸，必须要尊重被继承人他的意思。所以所有的国家遗嘱继承都要先于法定继承。这个立法技巧的设计就是在于承认私法自治，相信公民有能力处理好自己的财产，包括死后。所以私法自治的原则是不能动摇的，个人是自己利益的最佳围护者。而法定继承只能是对被继承人的意思的推定，作为遗嘱继承的一种补充。实际上在这里面也涉及到对所有权的一种限制，只不过在继承法中同一般的限制方法不一样，是和亲权相联系的限制，但不管怎样，它都处于从属地位。继承我觉得不仅仅是种的遗传。我们的争论焦点还是遗嘱继承为什么要先与法定继承。
赵金龙：我说两句啊。刚才大家在法理伦理这方面谈的比较多，但我想如果要想深入讨论下去的话，必须结合民法，民法也是法理的一部分啊。在我国民法上，关于继承权的性质大家谈的也比较多。那么从我们国家目前来看，一般的是将继承权作为所有权的一种取得方式，在法国民法典中也是这样的，既然是所有权的一种取得方式，那么它当然接近财产权。在范教授的这篇文章中对伦理法理谈的比较多，而这方面恰恰我们是不懂的，不能班门弄斧，我就不说了。那么在民法这方面我想这篇文章至少应该涉及到遗嘱的问题。遗赠遗嘱的性质是强调被继承人的意志自由。刚才我说继承是一种财产取得的方式，财产的取得是由认得自由意志决定的。在这里面遗赠也好，遗嘱也好，它都是单方行为，是不考虑对方当事人和第三人的意志的。只要它的内容真实合法，法律就承认它的效力。如果范教授不对这方面进行探讨的话，我假设两种情况就很难解决。第一种，如果老先生将这笔遗产给了两个女儿中的一个，你认为合法不合法呢？第二，如果老先生是在生前以赠与的方式将这笔财产给了小保姆，那么他的两个女儿能不能要求法院撤消这个赠与呢？这两种假设都说明老人的意思表示是真实的，有目的的。我就是提起我们范教授注意这些问题。
麻昌华：我们到最后也给我们的学生一个发言的机会，一边一个。然后，再给我们范教授和两位评议人一点总结的机会。
胡开忠：咱们抓紧时间啊，刚才范教授和童教授的发言给了我们很大的启发。这里我只谈一个问题，好象大家都忽视掉了。假设老先生的两个女儿都没有生活保障，那么老先生会不会将自己的全部财产给这个小保姆呢？这里我们可以看到，种的繁衍的问题已经解决了，所以老先生才会将自己的财产给小保姆。故我认为在今天种的繁衍已不成问题的情况下，意思自由占了主导地位。第二，刚才范教授在衡量继承正当与否的标准是看他们之间有没有血缘关系，如果有的话，就是正当的，否则的话就是不正当的。实际上单纯这样判断同我们的民商法的发展趋势相符合。民商法上有一个从身份到契约的转变，民间也有远亲不如近邻的说法。
故当亲属对老人尽不到义务的时候，将这种功能交给社会还好一些，可充分发挥社会的救济功能。所以我们的继承法规定遗嘱继承反倒是一种公平的体现。
徐涤宇：他的第一种观点就是死后抚养说。
高利红：我用最短的时间来说。我觉得范老师写这篇文章，可能目的不是我们大家讨论的，而是在他第二页所写到的，小保姆得到财产的理由是不正当的，不明确的。她不明不白地跟这个老人生活了八年，这八年中她的身份是不明确的。仅仅以一个保姆的身份就得到了一百万的财产，大家认为这是不合理的。换句话说，就是大家都在猜测但没有表明的理由吧，在这八年中她可能不仅仅是一个保姆的身份了。
范忠信：我没有讲这个。
高利红：你是没有讲，但我们可以从你的文章里推出来。这是一种合理的推测。就是因为这一层她才得到了遗产，而不是因为她是保姆才得到了这笔遗产，这可能是我们大家最感到不安的原因。而并不是这里面的法律关系的状况另我们不安。我们设想一下，如果不是老人的女儿来挣财产，而是他的妻子，会是一种什么样的情况。即使他的妻子是健在的他也可能有保姆来陪伴他。这时候如果他将财产都给小保姆，他的妻子会怎么想？这也是有可能出现的，这种情况下，人们可能会毫不犹豫的站在他妻子的立场，替他妻子挣财产。而这里偏偏是他的女儿，所以人们就要站在小保姆的立场上来批评他的女儿。我觉得这个案子可能是因一些特殊的因素在里面，才导致了这一场争论，而并不一定真的是一场法理上的争论。 我就讲这些。
麻昌华：假设这个保姆不是一个女的，而是一个男的，或者这位老人不是一个男的，而是一位老太太，这种情况下怎么办？ 好，哪位同学？一边一个。
研究生（民商法2000级）王忠诚：我有三个问题：第一，我觉得遗赠应该是一种无因行为。给遗产需要理由吗？我觉得不需要。第二，继承究竟是为了种族的延续，还是财产的确定。我在报纸上看到了一个案子，国外的一位贵夫人将她的遗产赠与给了她的狗，这里就不是继承人了，而是继承狗，这如果用传统的观点来讲它也是不适合的。这就给法律提出了一个挑战，我们不能认为它是没有道理的。
研究生：我们刚才在讨论的时候，可能混淆了一个问题。在民法中对人的假设跟在社会上的不一样，民法中将人假设成自私自利的，民法的制度的设置是一这个为基点的，民法是一个非常世俗非常庸俗的法，它没有必要讲究理论啊、亲情啊等等，但并不一定所有的法律关系都要民法来调整。法律上她可以得到财产，但是大家会从道德上去谴责她。另外，如果不给老人一处分财产的权利，他就可能缺少关爱，我同意孟老师的观点。他仅仅可以用自己的财产来获得关爱了。故我认为他应该有处分权。
范忠信；大家的批评给了我相当多的启发。答复如下：第一，我从来就没有从实在法的角度出发来评价这个案子，我明确讲了，实在法这样判是合理的。我是从自然法的角度讲的。第二，我并不是想要复辟封建主义。我可能给了人们一些误解，就是过分讲这个财产在亲属圈里面的传承，我想借此说明的是人类一直如此，虽然有些改变，但大的方向没变。第二，只
杭州小保姆受百万遗赠案 - 范忠信“遗产赠与的伦理与法理”座谈纪要
