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法理学知识点总结之法的概念

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(2002/1/81,不定项)

A.一国的法在整体上是取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的体现 B.历史上所有的法律仅仅是统治阶级的意志的反映 C.法的本质根源于物质的生活关系

D.法所体现的统治阶级的意志是统治阶级内部各党派、集团及每个成员意志的相加 【分析】基于马克思主义法理学的基本理论,AC两项显然表述正确。

在阶级对立的社会中法律体现统治阶级的意志,但是并不是仅仅体现的统治意志,有些法律反映包括统治阶级和被统治阶级在内的所有社会成员的意志,比如维护交通安全的法律就体现社会成员共同意志。故B错。

法律体现统治阶级意志,但是这种意志是统治阶级的共同意志,并非是统治阶级内部各党派、集团及每个成员意志的相加。故D错。 三、“国法”及其外延

定义 特定国家现行有效的法,即一个国家正在实施的法。 国家专门(立法机关)机“成文法”中的文指条文。 关制定的法(成文法) 外 1判例法是“法官造法”的产物,其基本原则为“遵循 先例”。 延 法院或法官在判决中创制②中国的“案例指导制度”和英美法系的判例法制度具的规则(判例法) 有类似的功能,即限制法官的自由裁量,实现法的统一适用。 “不成文法”有两种含义:一是指不具有文字形式的习国家通过一定的方式认可惯法;二是指不具有条文形式的判例法。在日常的用法的习惯法(不成文法) 中,“不成文法”主要指习惯法。 欧洲中世纪的教会法虽然不是国家制定,但是起到了国其他执行国法职能的法 法的职能。 【睿哥提示】“国法”分四类:国家制定成文法;国家认可习惯法;法院创制判例法;其它职能类似法。 【真题示例】 下列有关“国法”的理解,哪些是不正确的?(2012/1/54,多选) A.“国法”是国家法的另一种说法 B.“国法”仅指国家立法机关创制的法律 C.只有“国法”才有强制性

D.无论自然法学派,还是实证主义法学派,都可能把“国法”看作实在法 【分析】此题的难点在于对“国家法”和“国法”这两个的概念的辨析。

“国家法”指的是出自国家的法,与“社会法”或“民间法”相对立。大致而言,“国家法”包括国家立法机关制定的成文法、国家立法机关认可的习惯法、法院创制的判例法。而“民间法”或“社会法”指的是与国家机关无涉,而在社会中存在的建构社会秩序的规范,比如习惯,再比如前文提及的教会法就属于这个范畴。根据前文的对国法的定义,显然国法的外延要大于国家法。基于此,AB两个选项的表述是错误的。

一般而言,规范都有保障自己得以实现的力量,规范都有强制性,并不是只有“国法”才具有强制性,道德规范、宗教规范都有强制性。法律和其他社会规范的区别在于法律具有国家强制性。故C选项表述错误。

D选项中出现了“实在法”一词。所谓实在法就是实际存在的法。自然法学认为实际存在的法有两个系统:自然法和人定法。自然法即普遍的公平正义等道德观念,人定法即国法,自然法学认为人定法应该符合自然法,否则就是恶法,不具有法律效力,恶法非法。分析法学认为只有“国法”才是唯一存在的法。由此可见,自然法学和分析法都认为国法是实在法,其分歧在于是否承认自然法的实存性,以及自然法和人定法之间的必然联系性。 四、法律的特征

(一)法是调整人的行为的一种社会规范。 1.规范的含义大体与标准、尺度、准则、规矩和规则。 2.社会规范是指人与人相处的准则。法律就是社会规范之一。 3.法律不同于技术规范和自然法则。

(1)技术规范,它的调整对象是人与自然的关系,是规定人们如何使用自然的力量和生产工具以有效地利用自然的行为准则。

(2)自然法则,即自然规律,是自然现象之间的联系,自然现象的存在与人的思维和行动无关,因此它不具有文化的意蕴。对于自然法则,人们只能认识和遵守而不能改变,违背自然规律,会招致自然力的惩罚。

(3)社会规范是无数思维着的理性的个人行动的结果,是一种文化现象。

4.作为调整行为的社会规范,法律又不同于其他社会规范。法律是一种以公共权力为后盾的、具有特殊强制性的社会规范。而习惯、道德、宗教、政策等社会规范则建立在人们的信仰或确信的基础上,大体上通过社会舆论、传统的力量、社团内部的组织力或人们的内心发生作用。因此,它们不仅是人的行为的准则,而且也是人的意识、观念的基础。 【睿哥提示】

1.规范性有两层含义:(1)对象不特定;(2)适用可反复。

2.法典属于规范性法律文件,因为法典针对的对象是不特定的,在同样的情况下是可以反复适用的。根据法律作出的判决书针对对象特定,且不能反复使用,属于非规范性法律文件。 (二)法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范

1.法形成于公共权力机构,这是法律与其他人为形成的社会规范的主要区别之一。 2.法的形成方式有两种:制定和认可。

3.通过制定的方式形成的法律就是成文法或制定法。

4.认可就是国家机关赋予社会已有的社会规范,如习惯、道德、宗教教义、政策等,法律效力。认可有两种方式:

(1)国家立法者在制定法律时将已有的不成文的零散的社会规范系统化、条文化,使其上升为法律。此种方式可称之为“具体认可”。

(2)立法者在法律中承认已有的社会规范具有法律的效力,但未将其转化为具体的法律规定,而是交由司法机关灵活掌握,如有关“从习惯”“按政策办”等。此种方式可称之为“抽象认可”。

(三)法是具有普遍性的社会规范

1.在一国主权范围内,法具有普遍效力,所有人都要遵守;

2.在民主法治国家里,法律对同样的事和人同样适用,即法律面前人人平等;

3.近代以来,法虽是一国主权范围内的事,具有地域性、民族性。但一国法的内容与人类的普遍要求相一致。 【睿哥提示】

1.普遍性有三层含义:效力最高性,适用平等性;内容一致性。

2.亚里士多德曾言:法治就是已经制定的法律获得了普遍的遵守,而为大家所遵守的法律本身是制定得良好的法律。普遍守法是法治不可或缺的要素。

(四)法是以权利和义务为内容的社会规范

1.法是通过设定以权利义务为内容的行为模式的方式,指引人的行为,将人的行为纳入统一的秩序之中,以调节社会关系。

2.法律以权利义务为内容,意味着一定条件具备时,人们可以从事或不从事某种行为,必须做或必须不做某件事。而自然法则不是人们选择的问题,一定条件具备时,必然出现一定的结果。

3.法律具有既关注权利也关注义务的两面性。宗教、道德等社会规范,其内容主要是对主体的义务性要求。

(五)法是以国家强制力为后盾,通过法律程序保证实现的社会规范 1.规范都有保证自己实现的力量。没有保证手段的社会规范是不存在的。

2.不同的社会规范,其强制措施的方式、范围、性质是不同的。法律强制是一种国家强制,法律是有外在强制性的社会规范。国家强制力是保证法律实施的最后力量,而非唯一力量。 3.国家强制力即国家暴力。国家的暴力是一种“合法的”暴力。国家权力必须合法行使,包括符合实体法和程序法两个方面的要求。

4.无程序即无正义。法律的制定和实施都必须遵守法律程序,法律职业者必须在程序的范围内思考、处理和解决问题。法的程序性是法区别于其他社会规范的重要特征。 (六)法是可诉的规范体系,具有可诉性

1.法的可诉性是指法律作为一种规范人们外部行为的规则可以被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性。

2. 不同的社会规范,具有不同的实现方式。法律的实现方式不仅表现在以国家暴力为后盾,更表现在以一种制度化的争议解决机制为权利人提供保障,通过权利人的行动,启动法律与制度的运行,进而凸显法律的功能。所以,判断一种规范是否属于法律,可以从可诉性的角

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