国际私法

法则区别说时代

法律冲突：指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。

冲突规范：由国内法或国际条约规定的，指明某一国际民商事关系应适用何种法律的规范。

冲突法的一般问题：一、识别二、反致三、法律规避四、公共秩序保留五、外国法内容的查明

我国有关识别问题的规定与理论 1. 原则上依法院地法识别 《法律适用法》第8条：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。” 2. 特殊情形下可以不依法院地法进行识别：

（1）某物为动产或不动产的识别，应以物之所在地法作为识别的依据；

（2）某外国法是否为当事人的本国法或住所地法，应以该外国法作为识别的依据； （3）对法院地法未作规定的问题，可以有关的外国法作为识别的依据。

反致(renvoi)是指法院在审理某种涉外民事案件时，依内国冲突规范的规定，应适用某外国法律，而依该国的冲突规范的规定，又应适用内国法或他国法，法院则以内国法或他国法作为该案的准据法。

1. 反致：亦称“一级反致”或“直接反致”，是指对于某一涉外民事案件，法院根据本国的冲突规范规定，应适用外国法，而该外国的冲突规范则指定应适用法院地法，最终法院适用了本国的实体法。 2. 转致：是指对某一涉外民商事案件，甲国法院根据本国的冲突规范指定应适用乙国的法律，而依乙国的冲突规范指定应适用丙国法律，结果甲国法院适用了丙国的实体法规定。

转致与狭义的反致的相同点：

（1）它们均是国际私法中因适用冲突规范而产生的一种制度。 （2）它们适用的场合相同。 （3）它们产生的基本原因相同。

（4）它们均是限制外国法适用的制度。

（5）它们得以产生的土壤相同，即它们都只能产生于那些承认和接受反致的国家。 转致与狭义的反致的不同点：

（1）转致最终适用的是第三国的实体法作为准据法来处理案件，而狭义的反致和间接反致最终适用的是法院地国的实体法作为准据法来处理案件。

（2）在承认和接受反致的国家，对狭义的反致和间接反致并未做严格的限制，而对转致则或多或少地做出了种种限制。

间接反致：又称“大反致”，是指对于某一涉外民商事案件，甲国法院根据本国冲突规范指定应适用乙国法律，而依乙国的冲突规范则指定应适用丙国法律，而依丙国冲突规范指定应

适用甲国法律，于是甲国法院适用自己的实体法作准据法。

反致问题的产生

1. 最基本的前提条件。指对于特定的涉外民商事案件，受案法院依本国冲突规范的指引应当适用外国法，这是导致反致问题产生的最基本的大前提。

2.主观条件。指受案法院认为，本国冲突规范所指向的那个外国法，既包括实体法，又包括冲突法，并且受案法院在实践中避开了该外国的实体法而适用了该外国的冲突法。 3.法律条件。指相关国家的冲突规范不一致，彼此存在冲突。

4.客观条件。指致送关系没有中断，且相关国家都承认和接受反致。

我国在合同领域不接受反致

公共秩序保留，是指一国法院在处理某一涉外民商事案件时,根据本国冲突规范的指引应当适用某一外国法,但由于该外国法的内容,尤其是该外国法的适用结果将会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或者道德的基本观念等相抵触，从而排除该外国法适用的一种保留制度。

法律规避(evasion of law)，又称僭窃法律或欺诈设立连结点，是指涉外民商事法律关系的当事人为利用某一冲突规范的规定，通过故意增设或者改变连结点的方式，以避开本来应当适用的对自己不利的强制性或禁止性的法律规则，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或者脱法行为。

法律规避的性质—与公共秩序保留的区别

1. 两者的着眼点不同：外国法vs当事人的行为。 2.两者的起因不同。

3. 两者的主体不同：国家机构vs当事人。

4. 两者的行为目的不同：维护内国法权威vs获得对自己有利的法律适用。 5. 两者的行为性质不同：合法vs非法。

6. 两者保护的对象不同：公共秩序vs禁止性或强制性法律规范。 7. 两者的后果不同。

8. 两者的理论认可度不同：肯定vs争议。 9. 两者在立法上的表现不同。

我国规定：仅仅规定规避内国强制性或禁止性的法律规范的行为无效，对规避外国法和内国法的其他规定是否无效未作规定。

外国法的查明，亦称“外国法内容的确定”，或称“外国法内容的证明”，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果根据本国冲突规范的指引应当适用某一外国的实体法来调整当事人之间具体的权利和义务关系，如何证明该外国法是否存在以及如何确定该外国法的具体规定的行为过程。

我国规定：《法律适用法》第10条第1款规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。” 2012年《解释（一）》第17条规定：“法院通过由当事人提供、已对我国生效的国际条约规

定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法。”第18条规定：“人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。”

具体问题的法律适用

（1）自然人民事权利能力和民事行为能力的法律适用规则 自然人属人法、有关法律关系准据法所属国的法律、法院地法 我国规定 管辖权：

《民事诉讼法》第22条：下列民事内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；

（二）对下落不明或者宣告失踪的人诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：

（一）对不在中华人民共和国领域提起的有关身份关系的诉讼； （三）对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼； （四）对被监禁的人提起的诉讼。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2014）第4条：公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。

法律适用：

《法律适用法》第11条：自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。 第13条：宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。 《<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第15条：自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经外连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除。

（2）民事行为能力的法律适用规则 属人法、住所当地法、 我国规定：

《民法通则》第143条：中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。

最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）(1988): 179. 定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。

180. 外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。

181. 无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。

《法律适用法》第12条：自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。 自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。

代理内部关系的法律适用 1.意思自治原则

2.代理合同当事人未选择适用法律时确定准据法的原则

（1） 适用与代理关系最密切联系地法。

例：我国《民法通则》第145条第2款规定：当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

（2） 适用代理人住所地法或营业地法。 （3） 适用代理人代理行为地法。

例： 1978年《奥地利联邦国际私法法规》第49条规定：若当事人未指定适用的法律，所依代理人按委托人为第三者明显可见的意旨而在其中行事的国家的法律；如果代理人受委托为几种行为，则依代理人在通常情况下按委托人为第三者明显可见的意旨而在其中刑事的国家的法律；如果依上款规定仍不能作出法律的选择，依代理人在其中为代理行为的国家的法律。

（4） 适用委托人主营业所（或事务所）所在地法律。

国有化指主权国家根据其本国的法律制度，将原属于私人（包括外国自然人和法人）所有的某项财产以征收、征用或其他类似方式收归国有的法律措施。 （一）国有化法令的域内效力问题 1. 国有化的补偿问题：

（1）不予补偿。国有化是一国的主权行为，基于主权原则，任何国家有权采取国有化的措施，一切外国人或外国法人必须尊重和服从居留国的法律。另外，根据国民待遇原则，如果实行国有化的国家对本国人不予补偿，那么对外国人同样也不予补偿。

（2）给予“充分、有效、及时”的补偿。资本主义国家基于私有财产神圣不可侵犯的原则，主张对收归国有的财产要给予“充分、有效、及时”的补偿。

（3）给予“适当的”或“合理的”补偿。这是目前大多数发展中国家的主张。指：原则上应给予补偿；这种补偿是实行国有化的国家财政能力所负担得了的；双方协商同意，也为投资者所接受的补偿。

2. 国有化与补偿标准的法律适用

例：1965年《解决国家和他国国民间投资争议公约》规定：“法庭应依照双方可能同意的法律规则判定一项争议。如无此协议，法庭应适用争议一方缔约国法（包括其关于冲突法的规则）以及可能适用的国际法规则。”

（二）国有化法令的域外效力问题

1. 我国学者认为，一国实行国有化的法令具有域外效力。 2. 西方学者

（1）确认国有化法令的域外效力。即实行国有化国家将国内被国有化的财产通过贸易转运到外国，该财产原所有人向外国法院提起返还财产所有权之诉时，西方国家法院为维护其本国公民的利益而确认国有化法令的效力。 （2）否认国有化法令的域外效力。 a. 公共秩序保留。 b. 以法院地法识别。 c. “没有被实际控制”。

（三）我国的立场与实践

1. 我国原则上对外资企业、中外合营企业和外国投资者的财产不实行国有化和征收；只有在根据社会公共利益的需要，按照法律程序，并且是在非歧视性的条件下，才可对外资企业、合营企业和外国投资者的财产采取征收或其他效果相同的措施。

2. 实行国有化或相同效果的措施应当给予补偿，该补偿应当等同于被征收财产的实际价值，该补偿应当是可自由兑换和可自由转移的，该补偿不能不适当和无故地延迟。

3. 对于外国投资保护和国有化补偿的争议可以提交第三方，按照双方所签订的协定和一般的国际法原则进行仲裁。

4. 确认和承认与中国缔约的资本输出国在对其私人投资者进行了保险补偿后，将取得代位求偿权，但该代位权只有在经过国内司法救济和仲裁而仍的报道解决之后才可行

（三）涉外合同的法律适用 1. 当事人意思自治原则

（1）当事人意思自治的效力

a. 适用法院地法：第一，当事人选择法律的行为并不是关于合同当事人之间实体权利、义务的，而是关于确定支配他们之间合同的法律的。因此客观上，可以把当事人选择法律的行为和其他合同行为分离开来，区别对待；第二，当事人意思自治原则是和其他的冲突规则一样的冲突规则，它只是赋予了当事人一种特殊权力的冲突规则，既然法院地法律可以决定其他冲突规则的有效性，那么理所当然地也应决定当事人意思自治这一冲突规则的有效性；第三，如果当事人选择的法律的效力由当事人选择的准据法来决定，是不合逻辑的。

b.当事人选择的法律：既然允许当事人选择法律，就应该依其选择的法律决定法律选择条款的有效性，若依据其他法律来确定，则使意思自治成为一句空话。 c. 适用当事人没有作出法律选择时将会适用的法律 d.由法院裁量

2、客观标志原则（合同缔约地） 3、最密切联系地原则

特殊合同的法律适用

（1）雇佣合同的法律适用

a. 雇佣合同的当事人可以根据意思自治原则共同选择适用于雇佣合同的准据法；

b. 对雇佣合同当事人的意思自治通常都作出了限制，即不得通过法律选择排除雇佣合同的准据法中保护雇员的强制性规定；

例：根据1980年《罗马国际合同义务法律适用的公约》第六条规定，雇佣合同当事人的选择不得剥夺法律的强制性规则对受雇人所提供的法律保护。在当事人没有选择雇佣合同的准据法时，应适用履行合同时受雇人惯常履行其工作地国家的法律。如果他并不惯常在一个国家工作，则适用他受雇的营业所所在地国家的法律。

c. 在雇佣合同当事人没有选择法律时，以雇员为核心来确定准据法，即应尽可能适用有利于保护雇员权益的法律。 （2）消费合同的法律 德国国际私法规定，此类合同当事人选择法律的结果，不得剥夺消费者习惯居所地国法律强制规则所赋予的保护。没有法律选择时，受消费者习惯居所地法支配。

（3）不动产合同的法律适用:有关不动产的合同以不动产所在地法为准据法。

我国： 1.意思自治

在我国涉外合同领域中，意思自治原则是其法律适用之首要原则。《法律适用法》第41条前段规定，“当事人可以协议选择合同适用的法律。” 《民法通则》第145条第1款规定，“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外”；《合同法》第126条第1款作了与《民法通则》第145条第1款完全相同的规定；此外，《海商法》第269