1982年3月我国《民事诉讼法》(试行)第30条中出现了“不动产”的表达，[1]这是20世纪下半叶我国首次在
中央立法机构颁布的法律中对不动产作出的规定。
尽管在民国时期“动产”与“不动产”的划分已经是当时社会人们耳熟能详的法律中一个十分重要的术语;尽管在1950年1月1日《最高人民法院西南分院对外侨不动产之继承及遗赠问题应怎样处理的意见》中也明确规定了对外侨继承不动产的规则，即：“外侨死后，其不动产之继承及遗赠问题应分为房屋及土地二部分办理??”;尽管在1986年的《民法通则》中也确认了不动产与动产的划分;尽管在我国于20世纪下半叶参加的国际公约和与其他国家缔结的双边条约或协定中，有323个公约和协定明确将不动产作为权利的客体加以规定，其中也包括我国在20世纪40年代参加的国际公约;尽管在1995年10月1日施行的《中华人民共和国担保法》第92条中，对“动产”与“不动产”分别作出了解释：不动产“是指土地以及房屋、林木等地上定着物”。而动产“是指不动产以外的物”。但是，迄今为止我们对动产与不动产的划分依然在立法上采取了粗线条的处理，对“动产”与“不动产”的解释均属于框架性的。
因此，我们有必要对不动产的确认进行理论上的分析，为从立法上加以细化和规范化提供一定可资参考的建议。在本文中，对“物”与“财产”两个术语采纳通说，即“财产”是指可以被主体支配并产生利益之有体或无体之客观对象。物被包括在财产之中。
一、罗马法中对动产与不动产的划分在帝国时期罗马皇帝的谕令中不断出现，动产和不动产的明确区分不仅出现在人们可以享有所有权的物中，而且也存在于人们不可以享有所有权的物中。[2]如果从动产与不动产并行出现的历史演进的角度而言，在体现着罗马社会古典法精髓的《十二表法》中，尚未出现不动产与动产的明确划分，而仅仅用“土地(包括房屋)”和“土地之外其他物品”的表达来表明土地、房屋与其他物有着明显的性质不同。[3]但是，这一表达在乌尔比安、莫德斯汀、马切尔等法学家的不断研究和阐释中发生了明显的变化，如乌尔比安在其作品阐述中，有时使用“土地(deiectus”)[4]这个词以借助土地的特性来表达不可移动之物的含义，有时又直接以“不可移动之物
(resmobilesnonpertinere)”[5]来表达包括土地与房屋在内的更为宽泛的不可移动之物。而莫德斯汀则在自己的作品中使用更为概括、科学的表达形式，即“动产”与“不动产”。在其作品《论区别》中，莫德斯汀指出：“被指派对全部财产进行管理的监护人，没有权利人的特别指派，不得转让物的所有权，无论是动产或不动产
(mobilesvelimmobiles)??。”[6]显然，在罗马社会中，对动产与不动产的划分是一个渐进过程，人们由最初对土地、房屋等不可移动之物的
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直观感觉渐进到抽象出“不动产”这样具有一定概括性的术语。这一概括过程伴随着人们对土地、房屋与那些可移动物不同特性的分析和相关法律制度如取得时效等制度设计的需要而渐进发展。
第一，就动产与不动产之间不同特性而言，根据罗马法原始文献所载信息，罗马人至少已经关注到两个方面的问题：首先，是否可移动性。从罗马人由最初对土地、房屋等不可移动之物和对金钱、衣服等可移动之物的直观描述到抽象出“动产”和“不动产”的颇具抽象性的术语这一演进过程，我们发现罗马人很早就已经开始将动产与不动产的划分定位在是否可以移动上。所谓可移动性是指物可以自由移动且不会损害物本身。因此，也有学者从拉丁文中直译“可动物”与“不可动
物”。罗马人对是否“可移动性”的关注，构成了罗马人划分“动产”与“不动产”的基本判断标准。
其次，不动产的整体性。罗马人通过其观察，在法律规则中揭示出了不动产的整体性。所谓不动产的整体性是指不动产所包含的内容不仅有土地且还有在其上存在着的看得见和看不见的附着物，例如嵌于土地中长久存在的房屋、沟渠等，嵌于土地中短期存在的树木、庄稼等，以及附着于不可移动之物上的虽看不见但是可以直接感觉到的权益如所有权、用益权等。就所有权、用益权而言，虽然在当事人有约定的情况下可以将权利转移给他人，但是，这些权利的存在由于与土地不可分离，因此，它们与土地所形成的整体性依然不会因发生权利转移而受损，这就是权利的回归性得以存在的基本原因。对此，罗马人有自己的见解，即罗马人认为人们对土地的关注实质上是对土地权利的关注，尤里安曾经说过：“没有人怀疑，如果我在我的土地上播种了你的小麦，收获物及出卖收获物的价金将是我的。”因为“在获取孳息的时候，人们关心的是对土地的权利，而非对种子的权利”。[7]在罗马法中，不动产的判断不限于有体物，还包括不动产上的权益，如用益权、永佃权等。这一判断产生的理由在罗马法的原始文献中并没有给出十分明确的阐述，但是其思维进路却有值得我们深入思考的价值，即这些不动产上产生的权益与不动产本身密切相连，构成了不动产价值的重要组成部分。 此外，具有学说法律化阐释权的罗马法学家们在界定附着于不动产上的动产性质时，采取了罗马人典型的根据社会现实灵活阐释法律的方法，将附着于不动产上的动产定性为不动产，这实际上已经不再把是否可移动作为判断不动产与动产的惟一标准，而是同时确立了根据物的用途和作用来判断是否为动产或不动产。根据乌尔比安的介绍，罗马时代著名的法学家拉贝奥经常写道：永久地用于建筑物上的物是建筑物的一部分，被临时用于建筑物上的物则不是。[8]他认为：用若干木板为一个凉台制作的、冬天被安上夏天被卸下的遮盖物构成房屋的组成部分，因为它被安上是为了永久使用。
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第二，根据罗马法原始文献所载信息，我们发现罗马人在强调动产与不动产的不同时，虽然与物的处分、与占有令状规则等联系在一起，但是更多的情况是与取得时效制度的设计相关联。
取得时效被认为是罗马法中创造的一种重要的所有权法定取得制度。盖尤斯指出，罗马人“为了公共利益(bonumpubblicum)创设了取得时效，以便使某些物的所有权不致长期地并几乎永久地处于不确定状态，因为法律规定的取得时效期间对所有人寻找其物是足够的。”正因为伴随着取得时效的届满而产生所有权转移的结果，罗马人格外地关注“可移动”与“不可移动”之物对时间的不同要求。在《十二表法》中规定为“凡占有土地(包括房屋)二年，其他物品一年的，即因时效取得所有权”，而在《优士丁尼法学阶梯》则使用了“动产”与“不动产”这一更为科学的表达方式：“市民法规定：善意地从非所有人、但被信以为所有人处买得物，或根据赠与或因其他正当原因收受物的人，如果该物为动产，在任何地方都是在1年内;如果是不动产，在两年内，但以在意大利的土地上为限，他因时效而取得该物，以免物的所有权处于不确定状态。之所以作出这一决定，乃是因古人认为上述期间足以使所有人寻找自己的物。朕坚持更好的主张，以免所有权人过快地被骗取其物，也避免这种恩惠被限于特定的地方，因此，朕就这一问题发布了一项敕令，[9]规定：动产经3年得依时效取得;不动产则通过长期占有而取得之，即在邻近的人之间经过10年，在不邻近的人之间经过20年而时效取得，该这种方式不仅在意大利而且在朕统治的全部土地上，均可以根据事前发生的正当的占有原因而使物的所有权被取得。”这一规定首先出现在优士丁尼的谕令中，其强调：“通过此谕令我们规定还要改革有关意大利本土之不动产的取得时效，就像改革1年取得时效一样，以便对这些物也适用10年、20年、30年或更长的时效期间。”[10]此外，鉴于不动产的整体性，罗马法将动产与不动产上的用益权同样也适用于取得时效。“不动产用益权因2年不行使而消灭，动产用益权因1年不行使而消灭，我们不允许用益权在如此短的时间内就被丧失掉，因而将其丧失时间定为10年或20年??”[11]
二、19、20世纪欧陆国家立法中，虽然各有不同的国内立法之民族、文化、经济等背景，但是在不动产的确认上却明显地继受了罗马法有关不动产确认的判断思维。但是，这种思维主要以两种思路表现：其一，综合确认的思路。这种思路在法国民法典中获得典型体现。法国民法不仅继受了罗马法将物划分为不动产与动产的基本分类，[12]而且继受了罗马法在确定不动产时所采用的不独依物的性质来判断的思维方法，在确定不动产抑或动产的划分时吸收了罗马法的将物的作用、用途等也纳入思考范围的综合分析方法，在判断不动产时，分别从自然性质、物的用途、是否附着于土地等不同角度作出判断，因此，农具、蜂巢中养的蜂群、室内墙壁上固定住的挂画等原本其自然性质属于动产
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