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行政规性文件之责任追究四
3、我们的取舍
将制定文件的主观过错分为公务过错和公务员本人过错，并以此作为行政主体及公务员承担责任的重要基础，固然是无可厚非的。但笔者认为，对于公务过错和公务员本人过错的划分在我国实践中的引用似应持谨慎态度。因为一方面，所谓公务过错和本人过错并不存在一个确定的标准。公务过错实际强调的是执行职务的技术水平，公务员制定文件没有达到中等水平，即可以归于公务过错，由行政机关负责。而本人过错强调的是公务员是否怀有主观恶意，只要不能证明公务员怀有具体的主观恶意，假借制定普遍性文件之名而去侵害特定的相对人，常常就不能让公务员本人承担责任。这样可能出现的情况就是，一些行政机关以及公务员为增进本部门、本单位的利益，增加个人的政绩，而假借公共利益之名去制定文件侵害公民和其他组织的利益(比如，一级政府及其部门擅自发布乱收费、乱罚款的文件，其表面的宗旨可以解释为加强基础设施建设、提高政府服务水平等公共目的，但其潜在的宗旨却可能是增进本部门福利，提高政府负责人个人政绩)。一旦出现后果，其责任则由行政机关承担，或者行政机关都根本不予承担，更不涉及文件制定者个人。
而更重要的是，公务过错和本人过错的划分，实际存在几个背景假设：第一，在一个完全或基本实现法治的社会中，一个官员、一级政府都是通过严格的公意选举和考核而走上政府岗位的，那些不懂法、能
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力很差、责任心不强的人几乎不可能通过选举或任命走上行政决策者的位置，并组成一级政府。第二，政府官员特别是通过民选产生的政务官，需要十分注意公众信誉，他们的命运实际决定于公众而非上级的手中，所以在严格的公务执行中特别是政策制定过程中，很难加进个人利益，很难以牺牲公共利益为代价去谋取个人利益或者集团利益。第三，在健全自足的权力监督体制下，行政程序法定化，一件的行政规性文件从制定出台到具体执行都要经过严格的程序，一旦行政机关发布的文件，这一文件在被执行之前实际很快面临行政相对人控诉并被相关监督机关撤销的处境，制定文件的行政主体很快面临各种来自司法机关、立法机关以及社会的压力。所以在这样的背景下，用公务过错和本人过错的标准就基本能够界定出文件的责任分担主体了。而我国的情况不太一样，如果在文件的责任负担上适用上述公务过错和本人过错原则，实际就意味着一个行政机关因发布文件而造成的损害全部由该机关承担，而很难让文件的具体制定者去承担责任。
所以，笔者以为，应当从我国的实际情况出发，借鉴德国的有关理论，以纯粹的客观性作为行政规性文件承担责任的要件，即只要文件，文件制定者就应当负责。因为，这种就是由制定者的主观故意或者过失造成的。
五、行政规性文件须承担责任之围
1、责任围的排除
行政机关的规性文件对公民造成了损害，应当承担责任，但是，这存在一些例外的情况。这主要是基于以下原则：(1)主权豁免原则。即国家以主权豁免为理由拒绝承担行政侵权责任。“因为国家是主权者，主权的特征是对一切人无条件地发布命令，没有国会通过法律所表示的同意，不能要求国家负担赔偿责任，否则取消了国家主权。而且公民由于国家的行政活动而受到利益，承担行政上的损害，是享受利益的代价，不能追问国家的责任。”当然，随着各国行政侵权责任立法的不断健全和完善，主权豁免理论也逐步被放弃。(2)宪法分权原则。根据宪法确立的分权原则，出于政治及公共利益方面的考虑，政府为行使一些特殊权力而制定的规性文件，普通法院无权对其合法性予以审查并作出责任处理。(3)财政制约原则。政府制定
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的规性文件虽然对公民造成损害，但是，基于国家财政预算的限制，不可能对所有的损害都支付足够的赔偿费用。(4)公平负担原则。有些行政规性文件虽然造成了损害，但这种损害是普遍性的，没有人比他人受到更多的损害，所以都不予赔偿。(5)公务员个人民事责任豁免原则。的行政规性文件虽然都是由公务员个人具体制定的，但由于个人财力的有限性，对于文件带来的损害，公务员个人一般应当免除民事责任。
2、一些西方国家的责任围
在一些主要的西方国家，对于行政机关制定规性文件在什么样的围必须负赔偿责任，规定和做法并不相同。有的国家还没有建立起对行政规性文件进行赔偿的制度。比如，在日本，对于行政立法行为应否负国家赔偿责任，在理论上还是一个存在争议的问题。有的国家虽然在立法上没有建立起完整的制度，但在理论和实践中都有很大推进。比如，在德国，对有关职务责任是否包括行政机关立法性行为的问题，虽然存在争论，但理论界更多的声音是赞成进行这类赔偿。并且，德国在实践中也迈出了重要一步。目前，联邦最高法院已经肯定了部分行政规性文件应负国家赔偿责任。比如属于规章性质的具体建设计划就应负赔偿责任。另外，联邦最高法院认为违宪的措施立法和个案立法有可能产生赔偿责任，但否定了法律规(正式法律、法规命令)的赔偿责任。这一问题在学理上存在争论，但可以肯定的是，职务责任在行政立法领域可以适用。在1982年被联邦宪法法院否决的国家赔偿法中，只有正式法律被排除于国家赔偿责任外，而法规命令和规章则属于该法规定的公共权利畴，在的情况下可能产生损害赔偿请求权。
在美国，存在联邦政府和地方政府的责任区别。其中，联邦政府对立法行为不负赔偿责任。因为法律表现国会的决策，而法院对国会的决策是否正确无权过问。行政机关根据国会授权制定的行政法规，具有和法律相同的效力，在性质上和立法行为相同，因此，行政人员在其执行委任立法行为的限度，享有议员所享有的立法特免。行政机关行使委任立法的程序，即使产生损害的结果，补救的方式是采取适当的司法审查方式，不能要求行使委任立法权力的人员负赔偿责任。但法院对违宪的法律或无效的法规不追问赔偿责任，不表示法院对这项行为完全无管辖权，它只表示在联邦侵权赔偿法的围法院无管辖权，而不排除法院根据其他法律，对违宪的法律法规进行审查，并宣布其无效。
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但是，美国地方政府对其制定的法令、条例和遵守的习惯，违反联邦宪法或法律时所产生的损害须负赔偿责任。地方政府对其所采取的政策侵害其他人的联邦权利时负责。由于政策是自由裁量权的表现，所以地方政府行使自由裁量权的行为，是产生赔偿责任的直接原因。从上述德国和美国的情况看，主要是地方或者基层政府制定行政规性文件造成损害的，须负赔偿责任。
而法国的国家赔偿理论和司法实践则是相当发达的。随着传统的国家主权不负赔偿责任理论的逐步放弃，国家的议会立法都要承担赔偿责任，行政机关的立法性行为则更不能例外了。“行政机关制定条例的行为，从实质上说，也常常是一种立法活动，但是它是行政机关的行为，适用行政行为的法律制度，包括赔偿责任在。”早在1907年行政法院所作出的一项裁决中，“国家责任适用于行政规章的程度丝毫也不亚于对个人行为的程度”就得到确认。在规章不合法的情况下，有关的当事人可以以其构成越权行为为由请求法院宣告其无效，并获得赔偿。比如，奥德省的一位市长关于教堂的钟必须在举行民间葬礼时敲响的命令，由于违背了1907年颁行的法律就被法国行政法院确认为“越权行为”。而“今天除对围有限的政府行为国家不负赔偿责任以外，在其他行政活动中，没有不负赔偿责任的领域。国家不负行政赔偿责任的行为，限于法律有明文的规定，以及由最高行政法院所确认的事项。”而其赔偿责任的根据则由过错赔偿责任发展到在很多事项上的无过错赔偿责任，赔偿的围从赔偿物质的损害发展到赔偿精神的损害。可见，包括行政规性文件的赔偿责任在，法国的行政赔偿领域是十分广泛的。
3、我国的责任围
从上面的介绍可以看出，西方一些国家对行政机关制定规性文件负担赔偿责任的围并不一致。目前，我国的国家赔偿法没有否认行政规性文件的赔偿责任，但其他法律也没有建立起行政规性文件完整的责任制度，特别是赔偿制度。在理论中对此问题也存在不同意见。有的主行政机关对因抽象行政行为造成的损害不赔偿;有的认为抽象行政行为的责任豁免应当是有限制的，只有在符合抽象行政行为违宪或、造成特定而非普遍的损害、损害赔偿未被立法所排除、损害达到相当严重程度等特定条件时，才应当负赔偿责任。
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还有一种意见认为，对于行政立法包括国务院制定行政法规以及部门和政府制定规章所造成的损害，国家不负赔偿责任，对于其他抽象行政行为造成的损害，只要符合一定条件，国家应当承担赔偿责任。
笔者认为，在行政规性文件的国家赔偿责任方面，应当从我国的实际情况出发，确定适当的围。由于国务院及其部门的行政法规、规章等规性文件都不得同法律相抵触，其效力低于法律，因而一旦它们出现违反法律的情况并造成损失时，国家原则上应当承担相应的赔偿责任。但是，鉴于国家财力的有限这一根本性制约因素，对于赔偿的围不宜确定过宽。在总体上说，对于国务院及其部门的行政法规、部门规章等规性文件因违背法律而直接造成公民财产损害的，必须是这种损害相当严重并且不具有普遍性，国家才可予以赔偿。而对于规章以下的行政规性文件造成损害的，应当扩大赔偿的围，确立基本由国家赔偿的制度。
六、行政规性文件之责任分担
(一)国家和行政主体的责任分担
从国外的做法来看，出于保护公利和提高行政效率的需要，对公务员因公务过错而制定文件带来的损害，通常都是由国家承担赔偿责任。比如，根据《德国为其公务员承担责任法》的规定，如果公务员在行使委托于他的公权力中，由于故意或过失违背其对于第三人应执行的职责时，由国家代替该公务员根据民法典的有关规定承担责任。
国家赔偿责任不仅包括由国家财政支付赔偿金，还包括由行政主体承担责任。由于行政主体享有实施行政职务的权力，并负担由实施行政职务而产生的权利、义务和责任，所以，其实施的行政行为一旦侵犯了公利，就必须承担相应的赔偿责任。哪一类行政主体实施了侵权行为，法律责任则由该类行政主体自己承担。比如，在美国，联邦政府的赔偿责任是基于联邦职员执行职务时的侵权行为，而地方政府则对自己的行为负责。“只需要指出地方政府制定的政策允许某种行为，这种行为侵害了他人的联邦权利，就足以建立地方政府的责任。”在法国，“一切在行政主体权力控制下执行公务的人员，都能引起行政主体的赔偿责任。”而当公务员同时代表两个行政主体活动时，则按公务的性质区别负赔偿责任的行政主体。比如，
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市长同时是国家的行政机关和市镇地方团体的行政机关。在市长执行国家公务时所产生的损害由国家负责赔偿;执行市镇公务时所产生的损害则由市镇负责赔偿。而在德国，公务员由于在忠于职务的义务和忠于国家法律的义务之间存在一定的区别，就使得对于文件的责任分担方面有一些特殊性。比如，市长按照上级县长的指示发布了的集会禁止令。市长的行为虽然是的，但却符合上级指示并且因此符合职务。县长违反了职务，因为他向市长发布了的指示。在此情况下，市长的赔偿责任由市承担，而县长的赔偿责任则由县承担。在具体案件中，撤销集会禁止令的诉讼请求应当针对发布命令的市长所属的乡镇提起，而赔偿请求则针对县提起。
上述一些国家的做法对健全我国国家和行政主体对行政规性文件的责任分担制度有借鉴意义。根据我国国家赔偿法的规定，行政机关及其工作人员执行职务造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。但这一规定的不公平之处在于，如果上级机关的命令是的，而下级机关在具体执行中造成损害，责任则由下级机关承担，而制定命令的上级机关则不负法律责任。这显然是治标不治本。改革的办法在于，制定命令和执行命令的机关必须对损害共同承担责任。比如，中央行政机关制定的行政规性文件，交由地方执行，造成损害的，则应当由中央制定文件的机关和地方具体执行文件的机关共同承担责任。而上述市政府制定的违反担保法的红头文件，由长乐市财政局执行造成了巨大损害，其责任则应由市政府和长乐市财政局共同承担。
(二)公务员个人的责任分担
1、政府官员法律豁免的缘由与困境
政府官员在制定行政规性文件时，需要享有一定的法律豁免权。为什么要给予政府官员法律豁免权呢?这有两个条件，一是基于政府自由裁量权的考虑。因为“一位公务员，被要求为了公共利益行使公共职位的权力，如果期望他行使酌处权，那么，他不可能总有一个精确界定的围。”二是基于公共政策的考虑(而实际上，制定公共政策的行为很大程度上就是对自由裁量权的行使)。因为政府职员在作出一个决定或者制定一项政策时，不可能面面俱到，对一切人有利。官员特免制度旨在保护政府职员在作决定时，大胆果断，
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不必顾虑诉讼的牵连，不必顾虑引起自己的经济负担，没有这种保护，政府职员不敢放手做事，对公共利益是一种损害。很多有才能的人将视政府工作为畏途，政府可能得不到优秀的人才。而且政府职员的时间与精力，可能被埋没于诉讼的汪洋大海中，不能专心从事政府工作。从社会公平的观点而言，政府职员为公共利益服务，和私人为个人利益服务不同。政府职员的赔偿责任不能和私人一样，官员特免制度是保护政府职员为公众服务的需要。“豁免权是无畏的政策制定的需要。”
但需要注意的是，政府官员行使自由裁量权或制定公共政策的豁免权又受到几方面的限制：一是这一权力的行使必须是在法律的围，制定政策的行为是不可能享有法律豁免权的。二是这一权力的行使必须是善意的和真诚的。如果公务员滥用职权制定政策并从中得到了直接的利益和好处，那么他将不能享有豁免权。当制定政策的行为被指控造成损害时，“公务员的行为应该受到审查，以查明它是否是恶意的、腐化的、或者是加进个人动机的。”三是官员特免制度不是减轻官员的责任，使官员处于特殊地位。不是一切官员不问职务如何都享有同样的豁免。对于公务员的豁免权各国都有严格限定，并存在很大争议。在英国，“行政当局几乎没有任何豁免权。少数法律规定，地方当局的成员和雇员对其善意行为不负个人责任，但在这些场合，地方当局应负责任。”“在任何场合，原告总是喜欢控告发布命令的当局，而不愿控告执行命令的雇员，因为当局最有能力支付赔偿金。所有参与侵权行为的人，负有共同的、平等的责任。一个基本的原则是，任何部长、官员或其他代理人，如实施了应负责任的侵权行为，应当负完全的个人责任，而不能以上级的指示作为抗辩理由。”在实行联邦制的美国，联邦一级的政府官员享有有限的豁免权;虽然其主权在州，但一些州的法律下都是没有豁免权的。
而官员的特免制度本身又存在一些在的紧关系。一方面，给予公务员以法律豁免权，是基于保证其无畏的制定公共政策的需要，为公众提供最好的服务，因此，这种特免权“不过是要求公务员公平正当地行使权力的成本而已。”但另一方面，这“也很可能会产生一些恶意的、有罪的者，他们利用豁免权逃避对他们的公正审判。”而行政规性文件的实际就是公务员对这种法律豁免权的恣意利用。一方面，特免权主要是制定公共政策的需要，而有权制定公共政策的一般都是那些位高权重的公共官员，具体执行政策的公务员则得不到豁免，根据这一制度，就使得“那些拥有最大权力去造成损害的高级公务员可以获得豁免权，
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而那些善意地行动的低级公务员却得不到豁免权”。而这显然是不公平的，它导致的直接后果就是，发布命令的人可以不负责任，而执行命令的人则必须受到法律追究。一方面，制定公共政策的行为需要特免，具体的执行行为不能得到特免，而另一方面，所谓制定和执行本身就是十分相对的概念，制定政策和具体执行政策之间并没有特别明确的界限，很多上级对下级的行为都可视为政策行为，而很多时候下级又都是以制定公共文件的形式去执行上级命令的。
在我国的法律中，至今并没有规定明确的行政官员法律豁免制度。这说明，任何政府官员包括行政首长，只要制定了行政规性文件，不管是否造成损害，都不能享有法律责任的豁免。法律没有赋予行政官员以法律豁免权，但实际上行政官员制定文件并造成损害却没有承担起应有的法律责任，则是对法制权威的很大破坏。因此，尽快建立行政官员的法律豁免制度是十分必要的。而这一制度的建立，既要保证它是行政官员无畏的制定公共政策的需要，又要保证这种制定政策的权力不至于超越法律的轨道。
2、公务员个人的责任分担
对于公务员制定行政规性文件造成的损害，公务员本人应当承担各种责任。主要包括政治责任和法律责任。而法律责任又包括行政责任、民事责任和刑事责任。对于公务员执行职务给行政相对人造成的损害如何承担责任，一些国家的规定并不相同。一种做法是要求公务员对自己的行为承担全部责任。比如，根据瑞典刑法典的规定，公务员违反法令或有关条例中关于行使其权力的规定，并且由于这项过错对公共利益或私人利益造成了严重的损害，则以不当行使权力罪处以罚金或1年监禁。而只有以制定政策为责任的国家或地方议会议员，不因该规定承担责任。政府官员制定政策的行为则不在此免责之限。希腊法律则规定，阁成员和副部长应当对政府的总政策负集体责任，并对各自职权围的活动或失职行为负个人责任。总统的任何书面或口头命令在任何情况下均不能免除各部部长和副部长的责任。泰国刑法则规定，有依法执行法律或命令职责的公务员，阻止或破坏法律或命令之执行者，须负刑事责任。
另一种做法是，公务员制定政策或文件因存在公务过错的，一律由政府承担国家赔偿责任，公务员个人不承担金钱上的赔偿责任。这主要是基于保护行政相对人权利的需要。因为只有政府和国家最有能力对
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损害作出赔偿。在德国，对于职务责任的赔偿首先由公务员承担，但可以由国家代替。对于公务员在案件中仅有轻微过失的，不承担追偿责任。在法国，公务过错的赔偿责任由政府负担。但是，公务过错由国家承担赔偿责任后，并不妨碍公务员承担行政纪律或者惩戒责任。在法国，公务员在工作中或和工作有关的场合有过错，都可能受到纪律处分。反过来，纪律处分所制裁的过错，不一定都是公务员本人的过错。例如公务员的疏忽、笨拙、不严重的错误，是一种公务过错，不是公务员本人的过错，但公务员同样会受到纪律处分。
而对公务员制定文件中存在本人过错的责任分担，一些国家的规定则有所区别。在美国，官员在制定政策中的本人过错实际就是存在主观恶意、推进个人动机或者腐化等因素。对于政策而造成的损害，“官员特免制度只涉及官员对受害人的赔偿责任，不影响官员的其他责任。官员免除民事责任，不能免除其刑事责任及其他责任。”在法国，公务员本人过错的主要法律效果就是，公务员必须以自己的财产赔偿受害人的损失。公务员由于本人过错而对其他人造成损害的，须向其他人承担赔偿责任，对国家或者行政主体造成损害的，则须向国家或者其他行政主体承担赔偿责任。而公务员犯有严重过错时，则可能受到刑事处罚。在德国，对于职务方面的过错责任国家在向公民履行了损害赔偿责任后，可以向对行为负有责任的公务员追偿。但是，这种追偿仅限于公务员具有故意或者重大过失。根据德国公务员法的规定，如果官员蓄意损害了他应当承担的义务，那么，他应当向交付给自己任务的单位赔偿由此而造成的损失。如果官员在履行委托给他的公职时，违背了自己的职责，那么，只有在他的蓄意或由于他的严重失职造成损失时，他才应当向交给他任务的单位和人员赔偿损失。如果损失是由许多官员共同造成的，那么，他们应当共同承担责任。
鉴于我国行政法治还处于起步状态，行政行为在事实上还难以得到有效的监督，因此，笔者主，对行政规性文件责任的追究，在确定国家赔偿责任的原则下，总体上应当着重于对公务员本人责任的追究，只有这样才能有效地扼制文件的出台。对于强调官员的个人责任，施瓦茨在引用戴雪的话和美国最高法院的判例时曾有生动说明：“戴雪说，所有政府官员，从首相到警察和税收人，都应承担同样的责任。‘这个著名的论点也许是现实的理想化。但从我们的时代现实看，这个观点作为一种理想获得了而不是丧失了它
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的效用。’”因为很显然，“政府官员如果需要用自己的钱包赔偿受自己的侵权行为损害的人，他就会较少发生侵权行为，如果他觉得自己只不过是非个人的政府代表，那就会较多地发生侵权行为。”
我国的行政机关实行首长负责制，各级行政机关及其部门的负责人依照集中制原则，在讨论的基础上由个人决策，个人负责。集中制决不意味着集体讨论，集体不负责。个人负责也决不意味着个人可以无限地行使权力，而不承担法律责任。具体到行政规性文件的制定上，就是谁签署谁负责。其责任不仅包括承担宪法和有关组织法规定的撤销、质询、罢免等法律后果，还包括承担相应的行政责任、民事责任直至刑事责任。当然，由于行政规性文件带来的后果由具体制定人员承担民事责任有实际困难，所以责任的重点应当放在行政责任、刑事责任和政治责任或者宪法责任上。根据刑法和其他相关法律的规定，在国家机关的犯罪中，对直接责任人员要依法给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。而行政规性文件的签署者就是直接责任人员。根据国务院1991年颁布的《农民承担费用和劳务管理条例》的规定，对向农民乱收费包括以文件实行乱收费的单位和直接责任人员，都是可以实施行政处分直至被追究刑事责任的。虽然国家赔偿法没有否认公务员对制定行政规性文件造成后果的应当负相应的法律责任，但这部法律实际上所规定的基本是因具体行政行为造成损害的责任。实践中也从未听说某位公务员因制定文件造成损害而依法承担赔偿责任的。现在，各方面都在强烈呼吁修改国家赔偿法，所以在这部法律的修改中，应当明确规定行政规性文件制定者的个人责任。各类行政法规也应当对制定行政规性文件的公务员个人规定明确的惩戒责任。在建立起完善的个人责任体系后，行政规性文件的现象才有望得到扼制。
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违法行政规范性文件之责任追究四探讨研究报告 - 图文
