【考查知识点】违约金与定金在适用上的关系。 【解题思路和依据】《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”
【应注意的问题】违约金与定金的适用，是选择适用，不能合并适用。有权选择的一方，是被违约的一方。
★★6．甲能否请求工厂赔偿经营损失？（ ）
【参考答案】可以要求赔偿经营的损失，经营的损失，实际上是可得利益的损失。 【考查知识点】可得利益的赔偿及违约金与赔偿金的关系。 【解题思路和依据】《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”从已知的条件来看，3 000元营业收入的损失，是可得利益的损失，可以要求赔偿。
【应注意的问题】赔偿可以赔偿金的形式，也可以违约金的形式。在本案中，双方在合同中约定：“一方有其他违约情形，应向对方支付违约金6000元。”本题存在题意不清的问题，依照已知条件，只能将此处违约金解释为质量瑕疵的违约金。如果甲方退货，瑕疵履行的违约金不能适用。因此，甲方可以要求赔偿，赔偿包括经营损失的3 000元。但是赔偿金不能与 6 000元的违约金合并适用。无论如何，对同一种违约行为，不能将违约金与赔偿金并用。否则就会造成双重请求的不公平后果。本案中，对于不履行（退货、解除合同之后的效果等于不履行）只能适用不履行的违约金，但不履行的违约金并未约定，因此只能适用赔偿金。 ★★7．甲能否同时请求工厂支付6000元违约金和支付每天50元的迟延履行违约金？（ ） 【参考答案】在不解除合同（退货）的前提下，甲可以请求支付6 000元违约金和每天50元的迟延履行违约金。
【考查知识点】不同性质的违约金在适用上的关系。
【解题思路和依据】前已述及，6 000元的违约金只能解释为质量瑕疵的违约金，它与迟延履行的违约金性质不同、功能不同，可以合并适用。
【应注意的问题】违约金即使过高，也不影响甲的请求，但违约方可以根据《合同法》第114条第2款的规定，要求降低。 （00.卷四.案例.第6题）（本题10分）
A县甲借给B县乙10万元，B县乙借给C县丙20万元，此两项借款均已届还款期限，甲急于用款，但经调查了解乙无力还款，便多次催促乙向丙索还欠款，乙置之不理。 请问：
★★1．在已知乙无力还款的情况下，甲欲实现债权，可行使何种权利？（ ） 【参考答案】甲可以行使代位权。 【考查知识点】代位权。 【解题思路和依据】《合同法》第73条第1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”题干中有两个重要的条件：乙无力还款；乙置之不理。 【应注意的问题】债务人怠于行使债权，是指不以诉讼、仲裁的方式行使债权。
★2．甲基于第1问中所指的权利，如果提起诉讼，如何确定乙和丙的诉讼地位？（ ） 【参考答案】债务人乙是第三人，次债务人丙是被告。 【考查知识点】代位权中债务人、次债务人的诉讼地位。
【解题思路和依据】最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释
（一）》第16条第1款规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。” 【应注意的问题】行使代位权的效果直接归属于甲（原告），不能认为归属于债务人。 ★3.甲提起第2问中所指的诉讼，什么地方的人民法院具有管辖权？（ ） 【参考答案】C县人民法院。
【考查知识点】代位权诉讼的地域管辖。
【解题思路和依据】最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第14条规定：“债权人依照合同法第74条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”
【应注意的问题】应当先确定当事人的诉讼地位，循原告就被告的思路确定管辖。
★4．假设甲提起第2问中所指的诉讼，法院受理后，D县丁又提出乙欠其5万元货款，到期无力归还，因此，丁采取与甲同样的实现债权的方式，向该法院起诉。这种情况下，法院对甲和丁各自提起的诉讼如果合并审理，甲和丁在民事诉讼上是什么关系？（ ） 【参考答案】甲和丁都是原告，是普通共同诉讼人的关系。 【考查知识点】代位权诉讼的合并审理。
【解题思路和依据】最高人民法院《关于适用<中中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第16条第2款规定：“两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。” 【应注意的问题】两个以上债权人分别提起代位权诉讼的，如果总债权数额大于第三人债务的数额，应当按照债权的比例受偿。但本案中，总债权为15万元，而第三人的债务为20万元。因此不存在按比例的问题。
★5．假设甲提起第2问中所指的诉讼，但没有足够的证据证明乙与丙之间存在借贷关系，法院是否应当受理起诉？为什么？（ ） 【参考答案】不应当受理。
【考查知识点】代位权诉讼的受理。
【解题思路和依据】代位权是将债的效力扩张至第三人（次债务人），如果不能证明债务人与次债务人的债权债务关系，行使代位权就丧失了依据。 【应注意的问题】债权人有义务证明债务人与次债务人之间存在债权债务关系，而次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。 ★6．假设甲提起第2问中所指的诉讼，诉讼过程中法院得知乙与丙之间的借贷关系存在争议，并根据双方签订的仲裁协议正在进行仲裁，法院对甲提起的诉讼应当如何处理？为什么？（ ）
【参考答案】应当中止代位权诉讼。 【考查知识点】中止诉讼。
【解题思路和依据】因为代位权诉讼应当以仲裁案件的结果为依据。
【应注意的问题】仲裁案件正在审理过程之中，法律应当承认仲裁的效力。如果乙与丙的合同虽有仲裁条款或者仲裁协议，但是并未提起仲裁。在这种情况下，债权人甲并不受乙与丙仲裁条款的约束，仍然可以提起代位权诉讼。
★★7.假设出现第4问所述的情况，一审法院判决支持甲和丁的诉讼请求，丙提起上诉，在第二审程序中甲又向法院提出乙除欠其10万元借款外，还拖欠货款8万元，请求采取同样的诉讼方式实现这一债权，从程序上看，法院应当如何处理这一诉讼请求？（ ） 【参考答案】受诉法院根据当事人的自愿，可以就甲新增加的8万元诉讼请求中的5万元进行调解。调解不成或者当事人不愿意调解的，告知甲另行起诉。甲实际上只能就5万元另行提起代位权诉讼。
【考查知识点】二审中独立诉讼请求的处理。 【解题思路和依据】（1）最高人民法院《关于适用 <中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第184条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”（2）最高人民法院《关于适用<中中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第21条规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”丙欠乙20万元，债权人甲的债权是10万元，债权人丁的债权是5万元，可以行使代位权的总债权是15万元，次债务人还有5万元的债务可供代位权人行使权利。 【应注意的问题】要注意计算次债务人债务的数量。
★★8．假设在第二审程序中，二审法院发现本案一审的审判长是原告人甲的前妻，未进行回避，二审法院可以作何程序上的处理？（ ） 【参考答案】裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。 【考查知识点】民事诉讼中的回避。 【解题思路和依据】《民事诉讼法》第153条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第181条的规定，二审法院发现第一审法院的审理本案的审判人员应当回避而未回避的，裁定撤销原判，发回重审。
【应注意的问题】应当了解哪些人员应当回避。这是常见的考点。 （99.卷四.案例.第2题）（本题12分）
甲公司需要乙公司生产的一套精密成套设备，双方找丙公司商议，由丙公司购买并直接租给甲公司。甲、乙、丙三方签订了如下合同：（一）由丙公司付给乙公司货款500万元；（二）乙公司将精密成套设备代办托运给甲公司；（三）甲公司承租该设备，期限为10年，每年租金为80万元。该合同由甲、乙、丙公司的法定代表人签字，甲、丙公司加盖了合同专用章，乙公司未加盖合同专用章。丙公司签订上述合同后，为筹措资金欲向丁银行借款300万元，丁银行要求提供担保，丙公司请求戊公司作保，戊公司允诺。丙、丁、戊签订了如下合同：(1)丁银行借给丙公司300万元，预扣1年的利息30万元，实际交付丙公司270万元；（2）戊公司承担保证责任，但丙公司应付给戊公司担保费30万元。合同由三方签字并加盖了各自的合同专用章。乙公司签订合同后与庚公司又签订了一份运输合同。甲公司签订合同后，为顺利安装和*作该设备，又与辛公司签订了一份技术咨询合同，但合同未约定根据咨询意见作出决策的损失承担。根据合同法及相关法律回答下列问题： ★1．甲、乙、丙之间的合同属于合同法上的哪种合同？（ ） 【参考答案】融资租赁合同。 【考查知识点】合同的性质。 【解题思路和依据】《合同法》第237条规定：“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”该题涉及的法律关系较多，用示意图表示如下： 乙公司 丙公司 （出卖人） （买受人、出租人） 甲公司（承租人） 【应注意的问题】融资租赁合同包含了两个法律关系。融资租赁的两个法律关系有时体现在一份合同书之中，有时买卖与租赁分别签订合同，体现在两份合同书之中。
★★2．现设乙公司以未加盖合同专用章为由，主张合同无效，其理由能否成立？为什么？（ ）
【参考答案】其理由不能成立。因为签字、盖章有其一即可。依据《合同法》第32条的规
定，签字与盖章是选择关系，并不要求必须并存。 【考查知识点】合同成立的外部要件。 【解题思路和依据】《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”签字是指法定代表人签字或者代理人签字。本案中乙公司的法定代理人签字已经满足了法律对合同成立外部要件的要求。 【应注意的问题】签字、盖章是对合意的认可，因此是外部条件。
★★3．丙与丁银行的借款合同中的借款数额应为多少？为什么？（ ） 【参考答案】实际应为270万元。因为《合同法》第200条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”本题有点题意不清。合同借款额是300万元，实际借款额为270万元。 【考查知识点】借款数额的计算。
【解题思路和依据】应当以实际交付的借款额来计算数额。
【应注意的问题】合同借款额是300万元，实际借款额是270万元，甲公司可以要求实际履行，再支付30万元。
★4．丙、丁、戊所签的合同中约定支付30万元的担保费是否有效？为什么？（ ） 【参考答案】有效。
【考查知识点】有偿担保。
【解题思路和依据】丙与丁之间是借款合同，丙与戊之间的委托合同。委托合同可以是有偿的，也可以是无偿的。 【应注意的问题】提供担保者可以要求报酬，如担保公司就是以担保费作为盈利和生存基础的。
★★5．现设丙公司到期不能偿还丁银行的借款，戊公司应承担何种性质的保证责任？为什么？（ ）
【参考答案】戊公司应当承担连带保证责任，因为根据已知的条件，债权人丁银行没有与保证人戊公司约定保证方式。
【考查知识点】连带保证责任的成立。 【解题思路和依据】《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。” 【应注意的问题】保证方式应当由债权人与保证人约定，因为保证合同是债权人与保证人之间的法律关系。债务人（被保证人）与保证人之间的合同是委托合同。
★★6．现设乙公司交付的设备质量不符合要求，甲公司可否向乙公司追究违约责任？为什么？（ ）
【参考答案】甲公司不能直接向乙公司追究违约责任，这是因为合同的相对性。买卖关系存在于乙公司与丙公司之间。甲公司直接向乙公司追究责任，应当有当事人之间的约定。 【考查知识点】融资租赁合同违约责任的追究。 【解题思路和依据】《合同法》第240条规定：“出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助。”由此可见，由承租人甲公司直接向出卖人索赔（是追究违约责任的一种方式），须有当事人的约定。 【应注意的问题】很多人认为，承租人可以直接向出卖人主张权利。他们的根据是《合同法》第239条：“出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，出卖人应当按照约定向承租人交付标的物，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。”应当注意，承租人享有的是与受领标的物有关的权利，应当是检验、提出数量、质量异议等权利，而不是要求出卖人向承租人承担违约责任的权利。
★7．现设甲公司根据辛公司的符合要求的咨询报告进行*作发生事故，辛公司是否承担赔偿责任？为什么？（ ）
【参考答案】辛公司不承担责任，因为辛公司只对自己的咨询报告负责。 【考查知识点】技术咨询合同责任的承担。 【解题思路和依据】《合同法》第359条第3款规定：“技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，由委托人承担，但当事人另有约定的除外。”
【应注意的问题】关键词是“符合要求”。
★★8．现设庚公司因承运设备中有过错造成设备损失，应由谁向庚公司索赔？为什么？（ ）
【参考答案】由丙向庚公司索赔。 【考查知识点】代办托运的索赔。 【解题思路和依据】乙为丙代办托运，在标的物交付给承运人后，视为交付，丙为所有权人，因此丙有权向庚索赔。 【应注意的问题】（1）如果乙以甲的名义代办托运，甲可以行使索赔权。（2）有人认为，乙公司享有索赔权，因为乙公司是运输合同的托运人。如果乙公司以自己的名义托运，乙公司也有索赔权。（3）答案众多，问题的关键在于对代办托运含义的理解。笔者认为，本题题意不是十分清楚。
★9．现设乙公司向甲公司交付货物后，甲公司使用过程中部分部件正常磨损，需要维修，该维修费应由谁承担？为什么？（ ）
【参考答案】该维修费应当由承租人甲公司承担。因为甲公司承担法定的维修义务。 【考查知识点】租赁物维修费的承担。 【解题思路和依据】《合同法》第247条第2款规定：“承租人应当履行占有物租赁期间的维修义务。”
【应注意的问题】融资租赁的维修义务与租赁合同的维修义务有所不同。一般租赁合同的维修义务由出租人承担，另有约定的除外。 ★10．现设辛公司在提供技术咨询过程中形成了一项新的技术成果，且未与甲公司约定该技术成果的归属。该技术成果归谁享有？为什么？（ ）
【参考答案】该技术成果归辛公司，因为法律的原则是谁完成归谁。这样是公平的，也促进了科研的发展。
【考查知识点】技术咨询合同成果的归属。 【解题思路和依据】《合同法》第363条规定：“在技术咨询合同、技术服务合同履行过程中，受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果，属于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果，属于委托人。当事人另有约定的，依照其约定。”也就是说，即使借助他人的资料和条件 ，仍然是谁的智力，谁享有智力成果。 【应注意的问题】谁完成归谁是一般规则，对其他技术合同也是如此。
2007司考真题-合同法历年试题精解
★★★1.（02.卷三.单.13）张某是某企业的销售人员，随身携带盖有该企业公章的空白合同书，便于对外签约。后张某因收取回扣被企业除名，但空白合同书未被该企业收回。张某以此合同书与他人签订购销协议，该购销协议的性质应定?（ ） A．不成立 B.无效
历年合同法司考 - 真题+答案+分析
