★★1.兴都公司与纺织厂买卖合同约定的是哪种类型的交付，所交付棉花所有权从什么时候起转移?（ ） 【参考答案】（1）拟制交付中的指示交付；（2）交付经伏牛公司背书、保管人签字或者盖章的仓单时财产所有权转移。 【考查知识点】拟制交付。 【解题思路和依据】（1）指示交付不是实物交付，而是转移提取标的物的权利。（2）《合同法》第387条规定：“仓单是提取标的物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的，可以转让提取仓储物的权利。”
【应注意的问题】交付的仓单，须有保管人的签字或者盖章。
★★★2．在纺织厂提交付款保证书并请求交付时，兴都公司有何理由拒绝向纺织厂交付货物?（ ）
【参考答案】兴都公司根据《合同法》第67条的规定行使先履行抗辩权。 【考查知识点】先履行抗辩权。 【解题思路和依据】《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝相应的履行要求。”据此，兴都公司没有收到首付款，有权行使先履行抗辩权。
【应注意的问题】行使的是先履行抗辩权，而不是不安抗辩权。因此，提供付款保证书不影响先履行抗辩权的行使。付款是收货的前提，先付款，后给货，给货的一方是后履行义务人，因此行使的是先履行抗辩权。不安抗辩权的主体是先履行义务人，因此，明确、肯定地将不安抗辩权排除。
★3．伏牛公司未经兴都公司同意向纺织厂交付仓单要承担什么责任?（ ） 【参考答案】伏牛公司应当承担违约责任。 【考查知识点】违约责任的承担。 【解题思路和依据】《合同法》第406条第1款规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因委托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿。”纺织厂至少是付款迟延，金钱之债的迟延，必然有损失。因此，纺织厂应当承担违约责任，承担这种违约责任的方式是赔偿损失。
【应注意的问题】赔偿是以存在损失为条件的，题干中没有明确交代是否有损失，但金钱之债的迟延必然有损失，至少有利息的损失。
★4．纺织厂在取得仓单但未付款以前对棉花有没有所有权?为什么?（ ）
【参考答案】纺织厂取得所有权。仓单是提取标的物的凭证，经合法转让，即发生仓储物所有权转让的效力。物权证券经合法转让，持有人即可提取标的物。 【考查知识点】指示交付时所有权的转移。
【解题思路和依据】仓单是提取标的物的凭证。仓单持有人提取标的物的权利，不因委托合同的争议而发生动摇。
【应注意的问题】是否付款，不是所有权取得的条件。 (02.卷四.案例.第6题)（本题10分）
A县的甲公司与B县的乙公司于2001年7月3日签订一份空调购销合同，约定甲公司向乙公司购进100台空调，每台空调单价2 000元，乙公司负责在B县代办托运，甲公司于货到后立即付款，同时约定若发生纠纷由合同履行地的法院管辖。乙公司于7月18日在B县的火车站发出了该100台空调。甲公司由于发生资金周转困难，于7月19日传真告知乙公司自己将不能履行合同，乙公司收到传真后，努力寻找新的买家，于7月22日与C县的
丙公司签订了该100台空调的购销合同。合同约定：丙公司买下这100台托运中的空调，每台单价1 900元，丙公司于订立合同时向乙公司支付1万元定金，在收到货物后15天内付清全部货款；在丙公司付清全部货款前，乙公司保留对空调的所有权；如有违约，违约方应承担合同总价款20%的违约金。乙公司同时于当日传真通知甲公司解除与甲公司签订的合同。铁路运输公司：在运输过程中于7月21日遇上泥石流，30台托运中的空调毁损。丙公司于7月26日收到70台完好无损的空调后，又与丁公司签订合同准备将这70台空调全部卖与丁公司；同时丙公司以其未能如约收到100台空调为由拒绝向乙公司付款。 请回答下列问题： ★★1．乙公司在与甲公司的合同履行期届满前解除合同的理由是什么?在此解除合同的情形下，乙公司能否向甲公司主张违约责任?（ ） 【参考答案】（1）理由：甲公司构成预期重大违约。（2）可以，解除合同不影响违约责任的追究。
【考查知识点】预期违约与责任。 【解题思路和依据】（1）《合同法》第94条规定，表明“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的，被违约一方可以通知违约方解除合同。（2）《合同法》第97条规定：合同解除后,尚未履行的,终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其它补救措施，并有权要求赔偿损失。 【应注意的问题】要注意判断甲公司通知（传真告知）的性质。 ★2．假设乙公司以甲公司解除合同构成违约为由向法院起诉，请问哪个法院有管辖权?为什么?（ ） 【参考答案】（1）B县人民法院。（2）双方约定履行地的法院管辖，代办托运的，货物发运地为履行地。
【考查知识点】约定管辖。 【解题思路和依据】（1）《民事诉讼法》第25条规定，合同当事人可以协议管辖。（2）最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第19条规定：“购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地；没有约定的，依交货方式确定合同履行地；采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地；采用自提方式的，以提货地为合同履行地；代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同履行地。购销合同的实际履行地点与合同约定的交货地点不一致的，以实际履行地点为合同履行地。” 【应注意的问题】（1）协议管辖不得违反级别管辖和专属管辖的规定。（2）代办托运的地点，是履行地点，对买卖合同而言，意味着它是财产的交付地点。 ★★★3.遭遇泥石流而毁损的空调的损失应由谁承担，为什么?（ ） 【参考答案】由甲公司承担。因为乙公司对甲公司已经完成了交付。 【考查知识点】风险的负担。
【解题思路和依据】代办托运的发运，视为交付。
【应注意的问题】本题题意不清，因为涉及几个合同，在不同的合同中，承担风险的主体和要求并不相同（如乙与丙之间由丙承担风险）。也就是说，本题的答案不具有惟一性。只能从做题技巧上判断由甲公司承担--甲公司是最终责任的承担者。
★★4．乙公司认为丙公司拒绝付款构成违约，决定不返还其定金，还要求其支付36000元的违约金，问其主张能否得到支持?为什么?（ ） 【参考答案】不能得到支持，因为违约金与定金不能合并适用，只能选择适用。《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”
【考查知识点】违约金与定金在适用上的关系。
【解题思路和依据】定金和违约金同时适用会产生不公平的后果。 【应注意的问题】：如果乙公司选择定金，定金可以按不履行的比例适用。本案的违约金是不履行的违约金，也可以按比例适用。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第120条第2款规定：“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”
★★5．丙公司与丁公司所签合同的效力如何?为什么?（ ）
【参考答案】丙公司与丁公司所签订的合同在当前法理上属于效力未定。因为乙公司与丙公司约定了所有权保留，丙属于无权处分。《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。” 【考查知识点】效力未定。
【解题思路和依据】当前通行的法理认为此类合同应当按照《合同法》第51条的规定确认为效力未定。所以考生了解当前的“通说”是很有必要的。尽管这种法理不无争议。 【应注意的问题】按照当前的理论，效力未定不影响买受人的善意取得。 （02.卷四.案例.第9题）(本题11分)
某县医院根据上级文件的规定和主管部门批准，向县邮电局申请开通“120”急救电话，县邮电局拒绝开通，致使县医院购置的急救车辆和其他设施至今不能正常运转，而遭受损失。县医院遂以县邮电局为被告向县人民法院提起诉讼，请求县邮电局履行立即开通“120”急救电话的职责，并赔偿县医院的经济损失。县邮电局辨称：“120”急救电话属于全社会，不属于县医院。根据文件的规定，县邮电局确对本县开通“120”急救电话承担义务，但是不承担对某一医院开通“120”急救电话的义务。原告申办“120”急救电话，不符合文件的规定，请求人民法院驳回县医院诉讼请求。县人民法院经审理查明：医疗机构开通“120”急救电话的程序是：经当地卫生行政部门指定并提交书面报告，由地、市级卫生部门审核批准后，到当地邮电部门办理“120”急救电话开通手续。原告县医院是一所功能较全、急诊科已达标的二级甲等综合医院，具备设置急救中心的条件。县卫生局曾指定县医院开办急救中心，开通“120”急救电话。县医院向县邮电局提交了开通“120”急救专用电话的报告，县邮电局也为县医院安装了“120”急救电话，但是该电话一直未开通。县医院曾数次书面请求县邮电局开通“120”急救电话，县邮电局仍拒不开通。现问：
★★1.本案县医院与县邮电局的争议属于民事争议还是行政争议？为什么？（ ） 【参考答案】本案县医院与县邮电局的争议属于行政争议，非民事争议。 【考查知识点】行政法·行政行为。 【解题思路和依据】（1）我国法律规定邮政企业属于“公用企业”，其首先担负着为社会提供公共服务的职能。如120电话就属于邮政企业为公众提供“公共服务”的手段之一。同时，公用企业一般都依据法律、法规授权行使部分行政管理职能。如邮电局对120电话的开通审批管理等，即是其行使行政管理职能的体现。因此，本案应是行政争议。
（2）邮电局开通120电话的义务直接来自于行政法规的规定，而不是其与医院的双方约定。“根据文件的规定，县邮电局确对本县开通“120”急救电话承担义务。”这说明开通120电话是邮电局的法定义务。
（3）开通120电话属于政府的一般许可行为。从“文件”规定看，它规定了开通120电话的申请条件和开通程序，并未限制数量抑或规定只能独占使用。这就说明：只要符合开通的法定条件，任何医院都可以申请开通，邮电局都必须许可。
【应注意的问题】本题是有争议的，但从卷面情况必有一道行政法案例，故应作为行政诉讼案件。
★★2.原告的赔偿请求能否得到支持？为什么？（ ）
【参考答案】赔偿请求不应得到支持。 【考查知识点】国家赔偿法·赔偿范围。
【解题思路和依据】依照我国法律规定，行政主体违法行使行政职权，给当事人造成损失的应当依照国家赔偿法进行赔偿。邮电局在相对人符合法定条件的情况下，不履行开通120电话职责的行为明显违法，由此而给医院造成的直接经济损失依法应当赔偿。但本案中，由于医院并没有产生直接经济损失，而间接损失不属于国家赔偿的范围。
【应注意的问题】虽是行政争议，但并不意味着必须赔偿，二者构成要件不同。
★3.如果人民法院判令县邮电局自判决生效之日起15天内为原告开通“120”急救电话，县邮电局拒不开通，人民法院可以采取哪些措施？（ ） 【参考答案】根据以上规定，一审法院可以采取以下措施：（1）对邮电局按日处以50-100元罚款；（2）向邮电局上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议，由上述机关进行处理；（3）如邮电局拒不履行判决情节严重构成犯罪的，可依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。
【考查知识点】行政诉讼法·强制执行措施。 【解题思路和依据】《行政诉讼法》第65条第1款规定，当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。第3款规定：行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：（1）对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的帐户内划拨；（2）在规定期限内不履行的，从期满之日起，对行政机关按日处50元至100元的罚款；（3）向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；（4）拒不履行判决、裁定情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。
【应注意的问题】本案最直接的强制措施是罚款，其他两项措施并非必须、必然采取。但考试不必较真，可答可不答或者吃不准的，还是多答为妙。
（00.卷四.案例.第3题）（本题9分）
某甲和某工厂订立一份买卖汽车的合同，约定由工厂在6月底将一部行使3万公里的卡车交付给甲，价款3万元，甲交付定金5 000元，交车后15日内余款付清。合同还约定，工厂晚交车1天，扣除车款50元，甲晚交款1天，应多交车款50元；一方有其他违约情形，应向对方支付违约金6 000元。合同订立后，该卡车因外出运货耽误，未能在6月底以前返回。7月1日，卡车在途经山路时，因遇雨，被一落下的石头砸中，车头受损，工厂对卡车进行了修理，于7月10日交付给甲。10天后，甲在运货中发现卡车发动机有毛病，经检查，该发动机经过大修理，遂请求退还卡车，并要求工厂双倍返还定金，支付6 000元违约金，赔偿因其不能履行对第三人的运输合同而造成的经营收入损失3 000元。另有人向甲提出，甲可以按照消费者权益保护法请求双倍赔偿。工厂意识到对自己不利，即提出汽车没有办理过户手续，合同无效，双方只需返还财产。 现请回答下列问题：
★★1.汽车买卖合同是否有效？（ ） 【参考答案】有效。
【考查知识点】登记对汽车买卖合同效力的影响。
【解题思路和依据】过户手续（登记）是出卖人应当履行的义务，而不是合同生效的条件。否则，就把合同成败的权柄交给一方当事人的手中，这显然是违背合同法精神的。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第9条规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、
登记等手续才生效，在一审法律辩论终结前当事人仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效，法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的；当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”对于汽车买卖合同，法律、行政法规并未规定登记是合同生效的必要条件，因此未登记不影响合同的效力。
【应注意的问题】很多人把登记当作合同生效的要件，这是过时的观点、错误的观点。登记是一种公示方法，除非法律有明确、具体的规定（如《担保法》第41条、第42条、《专利法》第10条第3款），否则登记不能成为否定合同效力的因素。 ★★★2．卡车受损，损失应由谁承担？（ ） 【参考答案】由工厂承担毁损的风险。 【考查知识点】买卖合同风险的负担。
【解题思路和依据】因风险发生在未交付之前，所以由工厂承担。《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”--只有法律才有权“另有规定”，行政法规不能“另有规定”。 【应注意的问题】（1）很多人认为，未办理登记，风险应当由出卖人负担。因为出卖人占有、使用标的物，其最有条件规避风险、需有义务规避风险，而买受人某甲对风险的规避是不能采取积极行动的。从法理上看，交付之前由出卖人承担是公平的，是符合合同正义的。合同正义要求两个公平：一是利益的分配公平；二是风险的分配公平。（2）标的物是否为特定物，对风险的承担没有影响。对于动产而言，关键看是否交付。
★★3．甲能否按照消费者权益保护法请求双倍赔偿？（ ） 【参考答案】不能请求双倍赔偿。 【考查知识点】欺诈的加倍赔偿规则。
【解题思路和依据】欺诈的加倍赔偿规则，规定在《消费者权益保护法》第49条，消费者权益保护法规范经营者与生活消费者之间的关系。本案的双方都是经营者，都不是生活消费者，因此本案不能适用消费者权益保护法关于加倍赔偿的规定。
【应注意的问题】消费者权益保护法调整生活消费法律关系，因此“知假买假”的经营行为，不能适用该法加倍赔偿的规定。--当然本案中尚不存在知假买假的问题。 ★★4．甲能否要求退车？（ ） 【参考答案】甲可以退货。
【考查知识点】买卖合同的违约责任。
【解题思路和依据】出卖人有瑕疵担保义务，发动机进行了大修理，出卖人应当告知买受人。如果发动机进行大修理，属于根本性违约，买受人可以根据《合同法》第94条的规定，解除合同。退货，实际上是解除合同的要求。但是本题中的出卖人是否构成根本性违约，发动机大修理是否损害了买受人的根本利益和合同目的，并未交代清楚，本题的答案 只是根据常理揣测。另外《合同法》第111条还规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货 、减少价款或者报酬等违约责任。”根据此条，也可以推断出甲可以退货的结论。 【应注意的问题】要求退货是解除合同的意思表示，因此必须考虑违约是轻微违约，还是重大违约。轻微违约不能单方解除合同；重大违约，被违约人可以单方解除合同。 ★★5．甲能否请求工厂支付违约金并双倍返还定金？（ ） 【参考答案】不能合并适用。
历年合同法司考 - 真题+答案+分析
