2018 年法律职业资格考试主观题卷（满分 180 分） 题目二：刑法（本题 28 分） 【案情】
王某组织某黑社会性质组织，刘某、林某、丁某积极参加。一日，王某、刘某在某酒店就餐，消费 3000 元。在王某结账时，收银员吴某偷偷调整了 POS 机上的数额，故意将 3000 元餐费改成 30000 元，交给王某结账。王某果然认错，支付了 30000 元。
王某发现多付了钱以后，与刘某去找吴某还钱，吴某拒不返还。王某、刘某恼羞成怒，准备劫持吴某让其还钱。在捆绑吴某过程中，不慎将吴某摔成重伤，因为担心酒店其他人员报警，故放弃挟持，离开酒店。
在王某和刘某走出酒店时，在门口被武某等四名保安拦截。王某遂让刘某打电话叫人过来帮忙，刘某给林某、丁某打电话，并私下叫二人带枪过来，林某二人将枪支藏在衣服里，护送王某上了私家车。
武某等人见状遂让四人离开。王某上车以后气不过，让刘某“好好教训这个保安”，随即开车离开。刘某随即让林某、丁某二人开枪。林某、丁某二人一人朝武某腿部开枪、一人朝腹部开枪。只有一枪击中武某腹部，导致其死亡，现无法查明是谁击中。 【问题】
1 、关于吴某的行为定性，有几种处理意见？须说明理由。 2 、王某、刘某对吴某构成何罪？须说明理由。
3 、王某、刘某、林某、丁某对武某的死亡构成何罪？（其中王某的行为有几种处理意见）？须说明理由。 答案要点及得分要点
注：方鹏作答（中国政法大学 副教授 法考名师）。以下系机考答案。答对一个下划线给一分 【关键词】
（ 1 ）被骗人处分意识的必要认识内容（财物性质，数量）； （ 2 ）索债型非法拘禁，结果加重犯；
（ 3 ）共同犯罪，共同正犯均对结果负责，因果关系； （ 4 ）教唆犯；
（ 5 ）黑社会性质组织，集团犯罪首要分子。 【机考答案】
（一）对于吴某的行为，有盗窃罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪三种处理意见。 吴某基于非法占有目的，修改刷卡数额，对王某实施了欺骗行为，是否构成诈骗罪，涉及到被骗人处分意识的必要认识内容的理解（是否需对财物的数量有认识）。 观点一：构成盗窃罪。
理由是：如认为作为诈骗罪构成要素的被骗人的处分意识，不仅要求认识到转移占有的财物的性质，也需认识到财物的数量。则本案中被骗人王某未认识到多支付的钱款数额及其转移占有的事实，对该数额（ 27000 元）的钱款，系在被害人不知情的情况下转移占有。吴某系盗窃行为，根据刑法第 264 条，构成盗窃罪。 观点二：构成诈骗罪。
理由是：如认为作为诈骗罪构成要素的被骗人的处分意识，只需认识到转移占有的财物的性质，无需认识到财物的数量。则本案中被骗人王某已认识钱款转移占有的事实，有处分财物的行为。吴某利用虚构数字的方式骗取王某实施处分行为，对该数额（ 27000 元）的钱款，依照刑法第 266 条，构成诈骗罪。 另可答观点三：信用卡诈骗罪。
理由是：如欺骗王某结账时在 POS 机上刷用信用卡，可被认为是利用被害人错误的间接正犯行为，系冒用他人信用卡的间接正犯行为，根据刑法第 196 条第 1 款第 3 项，构成信用卡诈骗罪。
（二）王某、刘某对吴某构成非法拘禁罪（致人重伤）。
1 、王某、刘某对于多付出的钱款，客观上具有合法的求偿权；主观上不具非法占有目的。劫持捆绑吴某的行为，不能构成抢劫罪或绑架罪。
2 、二人劫持吴某让其归还应还钱款，非法剥夺他人自由的非法拘禁行为，根据刑法第 238 条第 3 款的规定，构成非法拘禁罪。
3 、在拘禁过程中过失致人重伤，触犯过失致人重伤罪，根据第 238 条第 2 款的规定，系结果加重犯，构成非法拘禁罪（致人重伤）。 （三）关于王某、刘某、林某、丁某对武某的死亡的行为定性
1 、对于正犯林某，构成故意伤害罪（致人死亡）。与丁某在故意伤害罪的范围内构成共同犯罪。
（ 1 ）林某、丁某一人基于伤害故意、一人基于杀人故意，共同实施了致死行为，根据行为共同说（或部分犯罪共同说），依照刑法第 25 条第 1 款，二人在故意伤害罪的范围内构成共同正犯。
（ 2 ）虽无法查明何人致死，但系共同正犯行为导致，故二人对于死亡结果，均需共同承担刑事责任。
（ 3 ）林某欲射击武某腿部，主观上具有伤害故意，客观主观统一，根据刑法第 234 条，构成故意伤害罪（致人死亡）。
2 、对于正犯丁某，构成故意杀人罪（既遂）。与林某在故意伤害罪的范围内构成共同犯罪。
（ 1 ）丁某与林某系共同犯罪，客观上共同对死亡结果负责，系致死行为。 （ 2 ）主观上欲射击武某腹部，主观上具有杀人故意，客观主观统一，根据刑法第 232 条，构成故意杀人罪。
3 、对于教唆者刘某，构成故意伤害罪（致人死亡），系教唆犯。
（ 1 ）客观上，正犯林某实施了伤害行为，丁某实施了杀人行为；系刘某教唆引起，实施了教唆行为。
（ 2 ）主观上，刘某基于“教训”意图教唆二人，系故意伤害罪的教唆故意，客观主观统一于故意伤害罪（致人死亡），根据刑法第 29 条，构成教唆犯。
4 、对于王某，可能被认定为故意伤害罪（致人死亡），或故意杀人罪（既遂），涉及集团犯罪首要分子承担责任范围的问题。
观点一：构成故意伤害罪（致人死亡），系教唆犯。理由同上述刘某。如只考虑其实施的本案具体行为，并认为丁某实施的故意杀人罪是黑社会集团之外的个人行为。因其基于“教训”意图教唆他人，根据刑法第 29 条，构成故意伤害罪（致人死亡）的教唆犯。
观点二：构成故意杀人罪（既遂）。因王某系黑社会性质组织的领导者，属于集团犯罪首要分子。如认为丁某实施的故意杀人罪是黑社会集团范围内的犯罪。根据刑法第 26 条第 3 款，需按照黑社会性质组织这种特定犯罪集团所犯全部罪行处罚。故其应对丁某实施的故意杀人罪（既遂）负责。
（四）此外，王某组织黑社会性质组织，刘某、林某、丁某积极参加，根据刑法第 294 条第 1 款的规定，王某构成组织黑社会性质组织罪，刘某、林某、丁某构成参加黑社会性质组织罪。应当与前述罪名，数罪并罚。 【参考答案二】
注：杨艳霞作答（中国政法大学 副教授 法考名师） 【答案】 1. 关于吴某的行为定性，有两种处理意见。
没有明确的处分意识，仅有自愿的转移财产行为是否能构成诈骗罪，在理论上有不同观点。
2018年法考主观题
